内容提要：新《破产法》引入了破产管理人制度，但法律冲突及法律空白的法律风险，使律师破产管理人法律地位不明，权益无法保障，《破产法》形式分配正义的立法本意不能实现。所以，应当建构律师破产管理人规范。

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破产管理人制度引入的背景

2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议通过《中华人民共和国企业破产法》，其适用范围涵盖所有企业法人。

法院受理企业破产案件后，该企业就进入破产程序。这时，就需要一个机构来接管企业，负责对企业的财产进行清算和分配。在旧破产法体制下，这个机构是清算组；在新《破产法》体制下，则由管理人充当破产企业的“管家”。由于清算组主要由政府官员临时组成，组织松散，成员大多不具备破产清算方面的专业知识，难以保证清算工作的质量和效率。而且清算组的主要成员往往是由破产企业的出资人如国有资产管理部门或上级主管部门出任，其与破产企业存在多方面的利害关系，在处理相关问题时很难做到客观、公正。此外，清算组的体制和人员来源决定了人民法院对清算组的监督无法实现，对清算组及其成员的违法失职行为无法追究法律责任，债权人的利益无法得到切实保护。

新《破产法》作为中国第一部市场经济破产法，体现出诸多亮点，其中之一就是在总结我国旧破产法实施经验、借鉴国外成功做法并充分采纳讨论意见的基础之上，用管理人制度来替代现行的清算组制度，使之与国外通行的破产法律制度相衔接。这是立法机关借鉴发达国家立法经验并考虑我国审判实践需要而设立的一项全新的制度，也是我国企业破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。管理人制度对企业破产的顺利进行和更有效地保护债权人的合法利益有着举足轻重的作用。

根据新《破产法》及最高人民法院两个相关司法解释，法院审理企业破产案件实行管理人名册制度。人民法院审理企业破产案件时，应当从管理人名册中指定管理人。高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。根据这一规定，各地高院或中院都编制了第一批企业破产案件管理人名册。

破产管理人的法律风险

有律师乐观撰文《新破产法为律师提供了新的法律服务业务》，而有律师则对新《刑诉法》提前了律师法律服务介入的时间表示担忧，其原因在于律师办理刑事案件的法律风险。

广国投破产案在国际金融界一石激起千层浪。对于广国投及其附属公司共有494家境内外债权申报人申报债权，申报债权金额为人民币467亿元。其中，对广国投本部就有债权申报人320家，申报债权金额为人民币387．8亿元。一家公司的倒闭究竟可以产生多大的影响?广东国际信托投资公司(以下简称广国投)破产案给我们提供了一个样本。这是中国第一例非银行金融机构破产案，涉及债权债务数百亿元，被称为中国在1997年亚洲金融风暴中浮出的最大冰山。虽然广国投为金融界的一艘航母，但这艘航母管理之混乱却超出了人们的想象。公司旗下究竟有多少子公司，甚至连公司的高层领导都不知道。在资金管理上，总公司某负责人一张白条就划走50万美元，事后才补办转贷手续；而在境外的美洲公司某副总经理竟连给小孩买纸尿布的钱都在公司报销。

这样一艘管理失控的金融巨舰终于撞上了冰山。1997年下半年，亚洲爆发金融危机，广国投管理混乱、决策失误的问题迅速暴露出来。作为全国首例非银行金融机构破产案件，广国投破产案涉及问题之复杂可以说史无前例。其中，牵涉到的当事人之众多、债权债务数额之巨大只是复杂性的一方面，很多问题面临法律空白才最为棘手，案中涉及到既无法律规定、也无司法解释的法律问题达26个之多。

新《破产法》第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第一百三十一条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”律师担任破产管理人的法律风险可见一斑。律师界的担忧并非杞人忧天。法律风险首先来自于对管理人概念、管理人法律地位的认识莫衷一是，其次来自于管理人制度与其他法的冲突，而律师法对律师破产管理人行为规范、权利保障的空白，无疑是律师破产管理人面临最直接的法律风险。

西方破产管理人制度的历史演义

破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，盛行债权人的自力救济主义。债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务(如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的)。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源，但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于之后财产如何保管、变价、分配以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人。实际上，由于法院发布管财令到财产变价、分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，财产管理人中已包括了破产管理人的内容，罗马法之财产管理人制实为破产管理人或破产清算人制度的开端。

破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，远非法院的人力物力所能胜任，故有成立专门清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。

破产清算程序是破产程序的一个重要环节。这一程序的主体，英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称之为“破产管理人”，  日本法则称之为“破产管财人”，在我国现行的《破产法(试行)》及相关司法解释中称之为“破产清算组”。这些不同的称谓反映了立法者对破产管理人法律地位、性质的不同考虑，但各国设立该制度的目的是一致的，即对破产财产接管、清理、估价、处理和分配，最大限度地保护债权人的利益。破产管理人概念应为：受特定机关指定的全面接管破产人并负责破产财产保管、清理、评估、处理和分配，总管破产清算事务的组织。

对破产管理人法律地位的考虑，直接决定着立法者对其职责的确定以及破产管理人法律制度的设计。目前，我国学者关于破产管理人的法律地位认识主要有以下几种：一为“特殊机构说”，其根据是现行破产法规定清算组系接管破产企业并对破产财产进行清算的特殊机构。二为“破产企业法定代表人说”，认为破产企业在清算过程中法人人格尚还存续，仍可成为权利主体，其法定代表人就是破产管理人，破产管理人的行为效力和诉讼结果均归属于破产企业。三为“清算法人机关说”，认为企业宣告破产后，可以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人机关。四为“双重地位说”，认为破产清算组兼有“清算执行组织”和“独立民事主体”双重性质。五为“破产财团代表说”，其理论基础是虚拟的财团人格化、客体主体化。

大陆法系认为，破产清算人是民法委托财产保管人；英美法系认为，破产清算人是民法信托法律关系中的受托人，信托财产交付受托人则财产所有权转移。破产清算人无论在大陆法系还是在英美法系，均能找到其深厚的民法渊源。

我国破产管理人制度现状

2001年，我国颁布《信托法》。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。其特点是：（1）、委托人信任受托人；（2）、委托人将财产或财产权委托给受托人；（3）、受托人以自己名义管理处分信托财产；（4）、受托人为受益人的最大利益管理信托事务。该法与英美法系物权转移处分受益法律关系不同，而与大陆法系民事协议关系相近，但又与民事代理协议有所区别，表现为：（1）、委托代理事项适用于民事行为，信托事项适用于委托管理处分财产；（2）、信托成立以信托财产为前提，委托代理则不然；（3）、代理以委托人名义，信托以受托人名义；（4）、代理因当事人丧失民事资格终止，信托则不然；（5）、信托受托人承担连带责任，代理人则未必。

我国新《破产法》中引入的破产管理人，是指在民事诉讼破产程序中受法院指定依法接管破产财产，为维护债权人的利益，以自己的名义按债权人会议决议或法院裁定的方案管理、变价、分配破产财产和处理破产清算事务的机构。因为他并不以破产人为意思表示，所以，不是《民法》中的委托代理人，更不是《民事诉讼法》中的诉讼代表人或诉讼代理人。我国《信托法》规定：遇信托委托人破产，信托法律关系终止。所以，破产法律关系与信托法律关系逻辑上是冲突的不相容的。我国制定《民法通则》、《民事诉讼法》时没有引入西方的民法制度，现在引入破产管理人制度，其法律冲突是当然的。如果我国破产管理人制度没有民法民诉法的渊源，其占有使用经营处分分配财产的法律依据是什么?破产管理人的诉讼权利义务依据是什么?破产管理人的法律责任又从何谈起。

实务中，破产管理人以自己名义刻印章，接管帐册资料财产、开立账户、变价财产时，多被有关单位拒绝。他们怀疑破产管理人的资格，令破产管理人处理破产事务举步维艰。不仅如此，破产管理人的法律地位甚至关系其所承担的刑事责任，如：2002年10月8日启东市人民法院指定张正中担任该市汇龙粮油制品有限公司破产清算组成员任会计。2002年10月至2003年3月，张采用一票两用虚报冒领不入账等方法侵吞骗取财产总计人民币378571元。法院认定张是属于受国家机关委派的公务人员以国家工作人员论，以贪污罪判处有期徒刑12年。

建构律师破产管理人规范

律师具备专业法律知识，具有社会公信力，是提供法律服务的专门人才，破产清算中承担了大量法律事务。《律师法》是律师的基本行为准则，新修订的《律师法》对律师的定义是接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。而律师破产管理人绝非《民事诉讼法》破产程序中当事人(债务人债权人第三人)的诉讼代理人。《律师法》有关律师业务范围规定第二十八条并无破产管理业务，更无相应权利义务规定。

《破产法》是《民法》、《民诉法》的部门法，但在《民法》、《民诉法》中却无法找到破产管理人制度的法源。《律师法》是《宪法》的部门法，其阶位高于《破产法》。《律师法》关于破产管理人规定的空白，《破产法》无法弥补。法律的冲突与空白使破产管理人权利义务责任无法预期，律师负有维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义的职能，其他破产管理人无法替代。律师担任破产管理人的权益无法保障，《破产法》分配的形式正义的立法本意最终不能实现。因此，需要律师破产管理人规范的保障。

《破产法》的宗旨是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。市场经济实质是法治经济。亚里士多德说，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。所以法治的前提是法律本身是制定良好的。破产管理人制度与现行法律的冲突的根本原因是与公有制计划经济基础上的民法制度体系的冲突和排斥。律师管理人规范关系到《民法》民事主体财产权利、《民事诉讼法》新的诉讼主体法律地位、《律师法》律师的行为规范，关系不同部门不同层级法律制度的建设、法律体系的完善。所以，提出建构律师破产管理人的规范。

律师破产管理人规范如何能建构良好。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：适中宽和应当是立法者的精神，最残酷的法律不是最好的法律，法律不能违背立法意图，不同国家相似的法律未必有相同的效果，不应当把法律和它制定时的情况分开来谈。这些至理名言也许能给我们启示。民法、民诉法、律师法没有赋予律师破产管理人相应的法律地位而要求其承担公平分配的法律责任不是最残酷的法律吗？不修订计划经济时代的民法而引入破产管理人制度不是违背立法意图吗？我国破产案件实务不是证明破产管理人制度的实效吗？破产管理人制度引入不是与制定时的法治情况分开了吗？因此，建构律师破产管理人规范必须修订民法典确立服务市场经济民法制度，修订民诉法、律师法，协调法律冲突，填补法律空白，以实现《破产法》分配正义的立法宗旨。

       作者简介：

郭  迪，陕西德伦律师事务所。