内容摘要：我国新修改的刑事诉讼法以“电子数据”确认了电子证据的法律地位。这种新的证据形式的出现，对传统证据以及在此基础上建立的证据制度提出了重大挑战。为此，从电子证据的概念界定、电子证据的法律地位和对我国刑事诉讼证据理论的影响三个方面进行了分析思考。

关 键 词：电子证据  信息  证据立法

每一次科学技术的革命，都会使社会发生深刻的变革。随着信息技术的发展，人类社会进入了信息时代。互联网的出现，对信息技术的发展更是如虎添翼，人们的工作、学习和生活对其的依赖程度明显上升。未来信息数字化方式将成为人们的主流活动方式，信息技术对法律领域的冲击和影响也不言而喻。随着信息技术在社会生活中的广泛运用，电子信息证据形式已走进了法律生活，扩大了法律的版图。学界对电子证据的争论尘埃未定，法律上还处于应用探索阶段。因此，从理论上对电子证据进行分析探讨还有必要。

一、证据的概念界定及特点

（一）电子证据的概念

电子证据概念的争论主要集中于学界，典型的有广义和狭义之说。广义说有“借助现代信息技术形成的一切证据”、“以电子形式存在，作为用证据使用的一切材料及其派生物”、“借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”等；狭义说有“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”、“以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息”等。

从国内外立法看，现有法律都采取了实用性的态度。如美国《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》等都只是对“电子”、“电子记录”、“电子签名”等概念作了界定；加拿大《统一电子证据法》也是通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”的定义对电子证据进行界定。我国《合同法》、《电子签名法》，以及新修改的《刑事诉讼法》等用“数据电文”、“电子签名”、“电子数据”用语以列举方式明确了电子证据的存在。

总体上看，立法考虑到社会发展的因素，为了照顾法律的权威性与稳定性，本着实用的目的，以替代、回避的方式作了宣明规定，是一种权宜之计，也体现了一种审慎态度，为司法解释留下了余地。学界的界定，是对电子证据一种形式上的描述，在增强立法的包容性、扩大理论探讨空间等方面有一定的积极意义，也为电子证据的立法提供了一些初步的遵循和依据，但有一定的缺陷和片面性。基于此，笔者认为内涵上，电子证据是指以模拟信号或数字化方式（也可统称为电子方式）存在的，能用来证明案件事实的信息资料；外延上，凡是符合这个特征的一切事物，对案件事实有证明价值的都是电子证据。

（二）电子证据的分类

电子证据的分类，目前在提法上有表现形式、种类和分类多种表述。笔者认为，从证据内容本身的表现特性看，电子证据可分为文本信息、数据信息、图像信息、音频信息和视频信息。以证据内容的表现形式为依据，电子证据可分为三类。一是服务器信息，包括电子邮件、网页、聊天记录、电子公告信息、电子数据交换文件、博客和微博信息、电子签名、短信等。二是媒介信息，即保存在磁盘、光盘等存储介质上的信息。如数码相机中的照片、航空“黑匣子”记录的信息，城市监控和自动存取款机记录的信息等。三是系统信息，即有关因系统管理产生的信息。如计算机自动生成的电磁记录、命令记录、网络监控记录、服务器日志、域名和ＩＰ地址等。

（三）电子证据的特点

一是数字化。与传统证据不同，电子证据的信息主要是以数字化形式存在的，这是信息技术发展在事物存在方式上的重大革命。二是多样化。电子证据从内容上不仅包涵了传统证据的类型，而且自身也因服务终端、软件和保存方式、显示方式的不同而呈现出多样化的表现形式。三是客观性。在传统的感觉习惯下，它可能具有一种无形性和虚拟性，但这并不妨碍或因此而否认电子证据的客观存在状态。四是技术性。电子证据的形成是以计算机技术、存储技术、通信技术、网络技术等技术作为基础的。而且，无论是前期的产生、存储和传输，还是后期的收集、提取、审查、鉴定、保存、提交和显示等各个环节，都需要相应的专业技术人员和技术备来提供支持和服务。五是可塑性。电子证据特有的存在方式决定了其易受外来因素的重塑和破坏。如电子证据在其存储、传输和使用各个环节，容易遭到篡改、伪造、修改、删除以及监听、窃取和截取等，这些都可能导致其变性和破坏，而且有时还很难识别和恢复。

二、电子证据的法律地位

电子证据的法律地位包含了两个有逻辑序列的问题。一是能否达到法律上的标准和要求，取得证据地位；二是应归属于何种证据类。在第一个问题上，学界的认识是统一的，法律和实践上也是明确和认可的，正如徐静村教授所说，电子证据开创了证据学的新领域。学界争论主要集中于第二个问题，即电子证据的归属或者说电子证据的独立性问题。

电子证据的归属问题，学界虽各抒己见，但也形成了一些主流观点，主要有物证说、书证说、视听资料说、鉴定结论说、混合证据说等。在电子证据归属问题上，笔者赞同独立证据说，理由在于：第一，由其本身的特殊性所决定。与传统证据相比，电子证据无论是其存在形式，还是其本身所具有的特性等方面都有着质的飞跃，不可同日而语。第二，社会生活和法律实践的双重需要。一方面，是社会发展的必然要求。随着信息技术的不断发展，信息数字化方式将成为人们的主流活动方式，电子证据也必将成为重要的证据形式。另一方面，是司法实践的客观要求。从实践上看，电子证据已先于立法而出现在了司法实践中，与现有法律规定也存在一定程度上的冲突，其独立性在法律上更加凸显。

三、电子证据对我国刑事证据理论的影响

电子证据的出现，一方面，增容了证据法理论基础，拓展了证据概念的内涵和外延；另一方面，加剧了证据理论的传统争议，带来了一些问题。这是科学技术与法律之间矛盾发展的产物和具体表现。这种矛盾的核心问题是：电子证据的出现是否从根本上颠覆传统证据理论？或者说，通过修正，传统证据理论能否获得完善？笔者从证据概念和证据各类的立法模式两个方面进行分析。

（一）证据概念

证据的概念，“从法律规定上看，除了我国和俄罗斯以外，大多数国家的刑事诉讼法或证据法没有对证据定义。”

就社会发展而言，比如说“ＤＮＡ”，它的出现是科学技术发展的产物。从传统物证的视角看，它的确属于“物证”类证据材料，但要成为法律上的证据，无论是其内容的揭示，还是法律的要求，它都必须经过“鉴定”，才能发挥证明的功能。如果再进一步，考虑取证过程，如体液的提取，还必须有勘验笔录，法律恰好也规定了“鉴定意见”与“笔录”这一证据形式，这样，体液和电子证据一样，在归属上面临同样的问题—谁与归？而且，对于“刀子”、“烟头”等这类物证，也是如此。当然，我们还可以通过法律赋予“ＤＮＡ”这类证据以新类型，称为“生物证据”，似乎也很合理。“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的规定，似乎也在传递这样的信息：一是证据的查证属实是一个方法或手段使用的过程；二是所有证据都必须经过这个过程。换句话说，从证据的运用过程看，证据就是使案件事实得到有效证明的方法或手段。而且，给证据这样的定义，更符合法律的视角。从证明过程，包括思维过程和行为过程，以及现有证据种类，也可以得出同样的结论，这似乎印证了美国法学家理查森“证据包含用来确认或否定提供审查的，任何事实的真相的一切方法和手段”的观点。

电子证据的出现，更加推进了这一认识。在信息时代，电子证据不都是通过“电子”的方法或手段来获取的吗？证据包含了一种动态的过程，即用方法或手段推进案件事实的证明过程。我国证据规定的“材料说”，偏向于“证据资料（内容），而非证据方法（载体）”；注重了证据静态的过程，而忽视了其动态的过程，在定义的范围上显得过窄。在此意义上，笔者更倾向于“事实说”，因为任何概念都是科学性和使命性的统一，这也更符合证据是内容和方法或手段的统一的认识。另外，在现有证据的定义下，证据的种类没有也不可能严格按照分类标准进行划分，结果使类别之间出现了交叉和重叠，电子证据的出现，这个问题变得更加突出，人们因此也对这个标准提出了质疑。如视听资料是以“人们对这类证据的感受方式而命名的”进入证据种类的。

（二）证据种类的立法模式

证据种类的立法模式，我国2012年新修改的刑事诉讼法仍沿用“采取了限定性列举立法方式”。这种方法带来了两个问题：一是无法包容现实中所有的证据形式；二是难以适应社会生活的发展变化。尤其进入信息时代，这两个问题将会变得更加突出。解决的办法不外乎有三种，现实中也是这么做的：第一，默许适用。实践上先行，法律适当的时候跟进。法律认可现实对其的突破，因为是现实的需求，也是合理的，如法律对“视听资料”的认识过程。第二，变通适用。或者也可称为类推适用，就是对新出现的证据形式，依据就近原则往现有种类里硬靠，如对“ＤＮＡ”的法医鉴定，划归为鉴定意见。但是，如果按照“产品与说明书”的关系类比，似乎划归为物证也是可以的。第三，排除适用。就是以不符合法律规定为由，予以排除。从严格意义上讲，这么做也是可以的，因为没有相应的法律规定可遵循。某一事物，由于条件的限制，人们还不能认识它的时候，即使其真切地存在着，也不能进入法律领域。如当“ＤＮＡ”还不能被科学技术认识的时候，它也不可能进入法律的视野当中去。综上，从包容性、弹性和稳定性方面看，现有立法模式都存在明显不足。另外，这次刑诉法修改也没有将视听资料纳入电子证据的范畴，而是在第四十八条第二款第八项中将视听资料与电子数据平行列出。这是一种权宜的实用态度，立法显然作了这样的技术处理：既承认电子证据包括视听资料和电子数据，确立其独立的证据地位，又不违背现有的立法模式，同时考虑到社会的发展，也为法律提前预留了向后兼容的“接口”。这无疑是一种务实的做法。

从国外看，无论是大陆法系，还是英美法系，以美国和德国的做法最为典型。美国是以详细完整、成体系的证据规则来规范和管理证据。而德国则从开放式的法定列举和法庭调查程序的要求两个方面，对证据种类进行规范和限制。模式的选择与一国的法律传统和法律制度密切相关。虽然德美两国对证据种类的规范方式不同，但都采取一种开放的、原则性的立法模式，一定程度上提高了证据的适应能力和弹性，也增强了法律的包容性。而我国在证据种类立法上，过分注重和强调逻辑的缜密，对证据种类划分的过细，从而显得呆板，缺乏灵活性，更没有包容性。就像常规航空母舰，续航能力不强，需要不停地补充能量，才能远行。而且，这样做看似严谨，有时会适得其反。正如拉伦茨评论说：“显然，无论立法者对此进行多么详细的列举，以此方式他依然永远难以穷尽可能的具体情况。因此，个案列举式的规定总有遗漏的；列举得越详细，就越会漏洞百出。”无论是采用德国模式，还是借鉴美国做法，都不能改变一个现实：信息技术的指数式发展以及由此带来的电子证据多样化和复杂化的实际，使得从传统证据思维出发，在理论和法律层面都不可避免地存在不足。电子证据的出现，为证据学开创了新领域，为我们提出了新课题，也促使我们重新关注和思考证据理论。

结  语

科学技术的革命必然推进法律的变革，也必然推动法律理论的变革。我国刑诉法的“事实”到“材料”的转换、“物证”与“书证”的先合后分、“鉴定结论”到“鉴定意见”的转变以及“视听资料”的从无到有再到“电子数据”，都反映了科学技术对于法律的影响。一方面，科学技术为法律的发展提供了动力。另一方面，科学技术的发展与法律之间也表现出不同步性。如何解决科技发展与立法、司法之间的矛盾，“只能发挥立法的能动性，通过成文法自身的调整来解决矛盾，使法律充分实现其指引、评价、预测的功能。”法律规定的不断变化也正说明了法律的适应和调整过程。

参考文献：

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[12][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版。

       作者简介：

杨美乐，男，西安政治学院2011级刑事诉讼法方向硕士研究生。