案情简介：
    2004年9月6日晚，李某某因琐事对被害人曹某心怀不满，遂通过李某以2000元的价格雇佣卫某某、卫某“教训”曹某。李某将曹某诱骗至事先商定的地方后，卫某某先用事先准备的石块朝骑在摩托车上的曹某头部猛砸，待该曹和车倒地后，李某、卫某某、卫某便朝曹某身上拳打脚踢，并将曹从12米的山涧扔至河道。当曹某用手机打电话向村民求救时，李某某闻知怕事情败露，便起杀死曹某的恶念，于是伙同李某来到现场下至河道内采取用石头砸、水淹的方法致曹某昏死后离去。经村民及时抢救，曹某得以脱离生命危险。经法医鉴定曹某为轻伤。
    分歧意见：
    对李某某、李某二人构成故意杀人罪（未遂）并无异议，但对卫某某、卫某二人行为如何定性有分歧。
    第一种意见认为，卫某某、卫某二人的行为构成故意杀人罪（未遂）。
    第二种意见认为，卫某某、卫某二人的行为构成故意伤害罪。
    第三种意见认为，卫某某、卫某二人的行为不构成犯罪。本案中，第一次的伤害行为和第二次的杀人行为最终导致受害人轻伤结果，无法界定伤害行为的损伤程度，故二人不构成犯罪。
    评析：
    笔者同意第二种意见，认为卫某某、卫某二人的行为构成故意伤害罪。理由如下：
    （一）卫某某、卫某二人既没有故意杀人的共同故意，也没有共同实施故意杀人的行为，不属于故意杀人犯罪的共犯。
    首先，从案件的起因来看，李某在李某某的授意下仅要求卫某某、卫某前去“教训”曹某。虽然“教训”的具体含义有多种，但在没有证据证实李某某有要求卫某某、卫某二人杀害他人的主观故意的情况下，不能认定包括杀人。
    其次，从案发当时的情况看, 李某将曹某诱骗来后，卫某某先用事先准备的石块朝曹某头部猛砸,后李某、卫某某、卫某便朝曹某身上拳打脚踢。李某、卫某某、卫某对受害人殴打，李某某、李某、卫某某、卫某四人具有共同的伤害故意和伤害行为。可以认定卫某某、卫某与李某某、李某事先达成的共同故意内容——“教训”，并没有在具体实施时有所改变。
    再次，受害人被打伤后马上向村民求救时，李某某怕事情败露，便起杀死曹某的恶念，伙同李某赶到现场下至河道内采取用石头砸、水淹的方法致受害人曹某昏迷（认为死亡），实施了杀人的行为。卫某某、卫某并不知道李某某、李某第二次对曹某实施的杀害行为，更没有到现场。    
    （二）卫某某、卫某二人的行为已构成故意伤害罪，并应对被害人的轻伤后果承担刑事责任。
   根据我国刑法主客观相统一的原则和共同犯罪的理论，每个共同犯罪人承担刑事责任都必须以其实施的犯罪行为具备犯罪故意为前提，也必须以其实施的犯罪行为对危害结果具有因果联系为前提。本案中，李某某、李某当然应当对其杀人行为承担刑事责任，而对于卫某某、卫某来说，由于其共同犯罪故意并不包括杀害被害人这一由李某某、李某实施的过限行为的内容，且卫某某、卫某对杀害被害人既无事先的故意，其所实施的殴打行为与李某某、李某杀害被害人的行为也没有刑法意义上的必然因果关系，因而不能令卫某某、卫某对李某某、李某所实施的杀人行为承担刑事责任。但是，卫某某、卫某所实施的伤害行为客观上与被害人轻伤仍有一定关联，故二人的行为已构成故意伤害罪。