内容提要 ：刑事辩护与民主法治结缘，其治罪救人兴国之功，奠定了律师的历史地位。而律师执业的作为、发展和煌煌业绩，乃至崇高价值的实现，除立法保障之外，本身就是一个既坚守法律，又趋时求变，不断努力提高自己执业质量和水平的建设过程。其中，形成“人品如山极崇峻，情怀与水共清幽”的人文气质气概，则更显重要。由此就不会为私情私利所纠结或绊倒，将勇往直前，推动民主法治兴国和民族复兴走向光辉的终点。

 关 键 词：民主法治  刑事辩护  治罪救人兴国  律师历史地位  自身建设

  一、刑事辩护在民主法治的兴国中蓬勃发展与律师的历史地位

被告人危害社会的犯罪行为，摧生了刑法、刑事辩护和律师的产生。从历史发展过程看，律师与刑事辩护已走过2600多年，其渊源可以追溯到公元前6世纪雅典和古罗马共和国时期。在当时日渐发展的商贸经济下，出现了“Advocates”一词，其含义是“陪同被告人到法庭并为被告人提供意见的亲戚或朋友”，或者为“辅佐人”，[1]足见此已初显律师或辩护人雏形。时至《十二同表法》问世，已发展到在诉讼中使用辩护人一词。中世纪西欧各国的法，由于旨在维护封建主特权，而使诉讼程序走向专横，在法庭上通行的是纠问式的法官单方审讯，并拌以刑讯逼供，刑罚也异常严酷。针对封建司法专横蛮野，于17——18世纪的西方启蒙学家提出了“天赋人权”的理念，由此衍生出了“不可剥夺的辩护权利”原则，从而奠定了旨在维护人权和保护无辜者的律师与刑事辩护制度基础。英国于1679年颂布《英国人身保护律》，法国和其它国家也认可公民有类似权利，[2]尤其1808年拿破仑刑诉法典将辩论和辩护原则及律师制度作了系统规定，这都促成了近代律师与刑事辩护制度的形成与发展，支持了西方国家法治的鼎盛局面。

由此可见，近代律师与刑事辩护，既是西方资产阶级民主革命的产物，是与封建司法专横作斗争、维护人权的一项社会进步的文明成果；又是近代诉讼中律师和辩护权利独立与职业化的一支民主法治力量。在美国，没有总统社会生活照常进行；若无律师就可能无法运转。由于律师作用渗透到政治经济和社会各个方面，又追求法律公正、匡扶正义，因而享有崇高社会地位和尊严。

发端于西方资本主义和近代文明的律师与刑事辩护，在100年前伴随清朝“洋务运动”而传入中国，在旧中国有相当发展。尽管为封建买办和垄断资产阶级政治经济服务，但也不乏为当事人提供法律服务。尤其在那革命年代，董必武、刘伯垂、张国恩的律师事务所成为武汉共产主义小组产生成长的“摇篮”，在此讨论建党大事，而董必武、陈潭秋作为代表出席了一九二一年中国共产党成立大会。在随后充满腥风血雨的大革命时期，很多律师与共产党人走在一起而成为革命的坚定支持者。诸如章士剑、刘崇佑、吴凯生、胡显伯、何隽等大律师，为被捕的共产党人陈独秀、周恩来、陈赓、廖承志、江上青（江泽民的养父，两次被捕）以及苏联驻中国特使鲍罗廷的夫人出庭辩护，为营救出狱作了重要贡献。[3]众所周知，施洋大律师在支持京汉铁路工人“二七”大罢工的激情辩护中惨遭枪杀。当然，律师并非铁板一块，各有立场或背景，但其中追求真理、支持革命、捍卫正义之作为已为社会进步和历史发展所肯定。新中国成立后，人民政府明令取缔国民党律师制度及其组织，同时又颁布了载有“被告人有权获得辩护”这一内容的1954年“宪法”，使律师与辩护制度进入新的历史时期而初露曙光。1955年组建试点，1956年有了发展，但受1957“反右”斗争左派幼稚病的盲动而濒于折毁。尤在法律虚无主义盛行的“文革”时期，人权被践踏，律师职业也被诬蔑为“丧失立场”和“为罪犯开拓罪责”等而被冰封20多年。伴随我国市场经济建立，建设自由、平等、公正、法治社会的启动，1979年颁布实施刑事诉讼法和1996年的修正，其“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”原则的确立，加之“把经济社会发展转入以人为本”（胡锦涛语）施政方针指引，竟使这一制度从复苏、恢复到勃兴，居然使律师成为现代中国民主法治建设事业中不可缺少的一支生力军。这如美国法学家泰格所说：“比律师更为矛盾的人物，几乎是找不到的”。[4]其意是说律师是以为当事人提供法律服务为职业，却具有二重性：一方面自然坚守和维护现行法律，但法律是所有社会制度中最保守的；另一方面当发现现行法律存在不公平正义，则挺身而出要求改善或改变法律，至少对法律发展良好趋势有某种预测，使之与时俱进，又成为改革派。也有专家认为，大律师根本职能之一是“改善自己的职业、法院和法律”，同“法官一起才以最后的分析调整着法律关系”。[5]这表现“在法国，公道是依靠辩护律师的助力来保证的”。[6]而在美国，律师负有使公民成为国家主人的重大义务，日益扩张对穷人和受歧视的人保护，为真正的正义目的服务[7]等。当然，各国国情和具体情况不同，但在律师的本质属性和基本作用方面却相通与共，旨在在民主法治中兴国。而律师命运也始终同法治兴国拴在一起，这一点在我国不但不贫缺，而且日渐提升和展开。在党的十八大“全面推进依法治国”、“法治是治国理政的基本方式”的理论指引下，继中国特色社会主义法治体系建成之后，一个新的“法治体系”将在我国逐步建立起来，其基本点是：（1）将以权利义务双向依存关系作为设定人与人、人与公共权力关系的准则；（2）将以维护公平与正义作为价值尺度；（3）前两点的逻辑推进，将使“法律面前人人平等”和“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的宪法平等原则更加深入人心，深度“反人治”、“反特权”、“反腐败”，建立建设以权利、机会和规则公平为基本特征的法治社会，启开法治时代的大门，把人民对美好生活的向往逐渐落在实处，进而在社会法治大平台上促成和谐社会构建蓝图和梦想之实现；（4）在科学发展观引领下，建立建设法治思维、处事方式和生活习惯。尤其领导干部要改变既往形成的单向管理、领导思维的致思倾向，增强法哲学方面的涵养，努力提高“运用法治思维和法治方式深化改革，推动发展，化解矛盾，维护稳定能力”，这将会在推动民主法治兴国过程中起到极为重要作用。可以说，在我国法律大幕拉开和社会主义法治态势发展下，伴随法律是人和社会行为的规制、培养、约束、监督、调节和主导功能的充分展开，我国律师将会乘风趁势刷新记录而在维护民主法治、保护公民权益、排解人际冲突或纠纷、实现公平正义、促进社会稳定和经济发展等方面继续发挥重要作用。律师同法官、检察官都负有执行或改善法律、推进法治、实现人本政治的职能，“一致而百虑，殊途而同归”，共同支撑共和国社会主义大厦耸立。这正如著名法学教授江平“律师兴，则国家兴”[8]的醒世启智之语。毫无疑问，伴随党的十八大法治治国理政基本方针以及我国二次修正的刑事诉讼法改善刑事律师执业规范的贯彻，律师业和律师的作为都将更甚于前而走向辉煌，将不辜负人民共和国法治兴国、民族崛起和跨进世界发达国家之列的殷切期望！

 二、我国刑事律师出庭辩护的现状、问题与发愤作为的自身建设

刑事辩护，是一般论辩之特殊，仅指根据事实和法律，向法庭提供被告无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护被告的诉权和其它合法权益（刑诉法第35条规定）的刑事诉讼行为。辩护以反驳控诉而请求法官依法裁决为基本特征，所以，应以指论起诉书的不当、缺点和错误为责任和说服法官采纳为效果，包括不为当时法院判决采纳而经后来司法实践或历史证明是正确的效果。后者更弥足珍贵，可能不会被历史所忘记！在此还需要进一步说明，律师的反驳并不妨害公诉人对犯罪的追究，只是旨在司法全局上形成追诉与反驳的合力，实现对犯罪依法正确追究而不过和对权益依法保护落实而不悬空的双重目的，以在全社会树立法治声威、形象、效果和信仰而已。

律师辩护的成功及其良好效果的产生，并非偶然和侥幸，而是来自其良好素养和高境界的思想。这里说的素养和思想，简而言之，就是指律师的职业才智、辩护经验和高尚道德。它有赖于长期法庭磨练、经验积淀和理念更新，而非一日之功。

当下，我国律师群体整体素质不高、水平参差不齐，问题较多。突出表现为：（1）律师队伍不纯正。一些律师不是在法庭上以证据、说理和适用法律等方面的能力、智慧和艺术直接影响法庭裁判，而多在法庭之外暗走、私话和拉关系，企图通过同当事人、法官不正当关系的营造而“打赢”官司。（2）法庭辩护不正常。由于前项腐败与无能的增多和大面积发生，致使法官不把律师放在眼里，对其辩护意见采纳与否都表现得毫不在乎，甚至当庭训斥或赶走律师。在极少数法官缺少理性而滥权的境况下，“关系”之风盛行，即使无名之辈，也可一夜变成“名人”，而致那些真正有职业功底、辩代水准和恪守道德的名律师往往败诉，形成法庭上“劣币驱赶良币”的反常现象。（3）工作思路不清晰。在诉讼中，律师对自己工作的主要对象不明确，却在讨好委托方，忙于应对媒体采访，甚至“运动”社会公众，而不知法官在想什么，不知法官的思路、意向和决意，不知法庭和法院运作机制和其中的某些潜规则，盲目诉讼，官司打赢不知来由，打输怨天尤人地咒骂法官“腐败、专横、无能”，昏然不醒其中之道等。（4）辩护风格不理想。就刑事辩护的风格人格而言，有人总结了这么几种：(a)“踮着脚，扯着嗓子的辩护”；(b)“跪下去，屈从权势的辩护”；(c)“蹲下来，但直着腰的辩护”。[9]由此可见，有的辩护风格和人格不很健美，直接影响辩护效果和律师形象。（5）律师的司法和法律服务没有形成一种受尊重而又风光的社会专门职业。问题多，阻力大，妨碍律师业发展和攀升等。

只要不怕亮丑，就会逐渐美丽起来。这就意味着律师执业要发愤图强、不断强化专业建设和自身提高：1、熟知和善用法律。律师必须受到良好教育和严格法律训练。熟知法律包括已有和新颁布的法律，尤其是掌握新的法律，如同战士在战场上拥有新式武器一样重要。而所谓熟知和善用法律，主要有两点：其一，对具体法律条文而言，要弄懂内容、内涵和外延，界定规则适用范围和边界，防止信马由缰而导致辩护失败；其二，就一部法律整体而言，应融合贯通，着重执掌立法目的、精神和基本原则，这对梳理疑难案件往往具有居高临下的意义和作用，由此找到“切入点”，进而登堂入室，构筑辩代的精彩之章。2、强化法律话语的针对性。在法庭上，律师发言讲话给谁听？是检察官、法官还是被告或法庭听众？或者争取媒体舆论支持？笔者认为，律师反驳检察官起诉，应当有据有理有节，不失分寸；律师为被告提供法律服务，依法维护其诉权和人权；但在这种控辩对抗的法庭上，法官是“裁判官”。因此，律师发言，主要是讲给法官听的，引起法官瞩目、倾心和思考，而不是环顾法庭而泛说，更不在乎媒体或启动“微博”扩大影响，争取舆论而给法院施加压力。基于法庭胜诉逻辑和规律，律师应当更多地研究法官，着重弄清其法庭理案思路、意向和决意，掌握和提升说服法官采纳律师意见的法律智慧和艺术。3、律师的道德熔炼与人品气质塑造。我国著名法学家江平教授指出：“律师应当多一些哲人气质，少一些商人习气”。这无疑是说到了问题的要害上。固然，健全各种制度约束律师是必要的，但道德和良知终究是法治世界的最后防线和依归，更显可靠。由此而言，律师不仅要有职业道德，而且还要有理想道德。就前者而论，律师收费办好案，是追求公平正义过程中的一项“附随产品”，无可非议，为其职业制度使然。就后者的要求来看，律师与当事人之间成立信任委托关系，不存在买卖交易关系，故不该唯利是图，更不应追逐市场化的利益而牺牲真理和公平正义，而且在两者发生冲突时应无条件地服从真理和正义，不屈服于任何压力，为真理和正义实现而担险。这正如朱明勇律师在博客中写到：“如果一定要用人头作为法治社会前进的车轮，那我作为一个法律人又有什么理由舍不得自己的一颗人头呢”!由此可见，名律师，不仅高智高能，而且高尚。唯有坚守人民理念、仰望真理和伸张公平正义，才能无私无畏而攀高，成为“无限风光在险峰”的践行和观赏者。如果当下多数律师能做到或努力做到这一点，那么有“哲人气质”之律师就会增多，甚至越来越多，律师群体就会直起腰杆子站起来辩护而受人尊重和支持，甚至营造一片法治蓝天而光泽老姓。

至于有一些律师要求豁免权，这是基于刑事辩代之风险，致使承办的律师愈来愈少（例如，陕西省司法厅统计本省律师年人均承办刑辩案为0.90件），[10]下跌之势迅速而明显，故其意见的提出是有一定根据，并非危言耸听。但意见的提出也有值得商榷的另一面，即应看到二次修正的刑事诉讼法有关刑事辩代的许多规定和新规定都有利于律师执业的展开，并有纠正妨碍律师诉权的立法保障性规定（如第47条、37条等规定），赋予了律师申诉或控告权，执业环境在好转。再说，我国《律师法》第37条第2款“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”之规定，基本上可解除律师后顾之忧。当下可走之路是：尊重事实和法律是辩护的基本原则。由此出发，律师从有利于被告角度提出诉讼意见，但不可随心所欲。须知，律师不是天使，只依法律和事实辩代，尽已所能，无愧于心；纵使有风险，也大义凛然。这是因为，律师维护的只是被告人或受害人的合法权益，而不是别的什么利益；律师追求的只是司法公平和正义，而不搞别的什么要求或图谋。因此，循此往前走，一般不会发生人身安全问题，即使不幸或险恶发生，在当代政治民主下，也会得到法律救济。再说，历史也会作出公正裁判。它会让你闪耀着人生高贵精神和品格，长浩然之气，实现律师崇高价值。法国最高法院将法国著名律师马尔泽布全身雕塑高高地树立法院大厅内，表示法官对正义担险律师之敬畏，弘扬律师捍卫法治的高尚品质，就是世界典型一例。在18世纪法国资产阶级大革命浪潮中，以律师马尔泽布（已年过80岁）为首等三名律师站出来为国王路易十六作法庭辩护，他们不畏“谁为国王辩护谁就得见上帝”的恐怖气氛，展示了法国律师界并非全是贪生怕死之辈的勇气和智慧。经过国民公会代表审判、争论和票决，在721名代表中，有361人支持判处王国死刑立即执行，而另有360人反对判处死刑，仅仅一票之差。律师提出异议未被采纳，就这样将国王路易十六推上断头台。后来，法国前总统密特朗说：“路易是个好人，把他处死是件悲剧，但也是不可避免的”。这就为马尔泽布等的辩护价值作了精深注脚和历史结论。事物只有互相比较才能见长短、互相借鉴才能促发展。可以说，律师担责和担险的胆识、智慧和力量来自崇高信仰之情结。只要全心全意效忠我国社会主义民主法治之伟业，坚守人民理念，“至诚许国”（范仲淹语），为人民和人民共和国履责，就会无悔无怨、昂首挺立，展示“人品如山极崇峻，情怀与水共清幽”的气质气概，就不会为私情私利所纠结或绊倒。当然，如果走到法律圈外，信马由缰，造成恶果，承担法律和刑事责任也不冤枉。另外，新修正的刑事诉讼法第42条第2款“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”之规定，对犯罪的追究也有客观公正性之保障，没有过分担忧之必要。客观环境已然，律师的出路主要在于本身素质、智慧、经验和辩代质量之提升。过早给予“豁免权”，不利于我国律师的熔炼、优胜劣汰和钢质律师煅造。再说，当下的我国律师行业也不具备出“免检产品”条件。这样说，并不意味着“洪洞县里没好人”，而是强调少数律师精英应在提升律师整体素质和辩代质量的进程中发挥带头和榜样作用，带动列车平稳而快速翻山越岭，最终攀上光辉的颠峰！可以说，谁能进行有胆识、有影响、有效果的精当巧妙辩代，谁就会成为法庭上的王者。一个成功律师所体现的，不在乎收入多寡，而更多更大更重要的是肩负拨正法律天平的光荣使命、赫赫业绩及其百姓大众的评价。

最后，随着我国法治重点由“法律体系”向“法治体系”建设的转变，刑事律师群体和个人都要增强法治意识、理念和思维，要把已经习惯了的法律思维、规则程序思维伸向法治思维、公平正义思维，把刑事辩护引向深层和高端，推动形式法治走向实质法治，实现治罪救人和法治育人的崇高目的，促进中国社会的根本性变革，达到以人兴国兴社的久荣久盛，以酬历久弥新的古老中华民族和法治前辈终生奋斗之宏愿和付出！

参考文献：

[1]参阅程荣斌主编：《中国律师制度原理》。中国人民大学出版社1998年5月版，第17页。

[2]参阅吕世伦：《近代律师制度缘起》，北京政法学院诉讼法教研室《刑事诉讼参考资料》第一辑（下册），1980年4月印，第216页。

[3]赵霄洛“律师与早期中国共产党人的情缘”。《法治周末》2012年8月9日，第23版。

[4]转引赵霄洛“律师与早期中国共产党人的情缘”，同③。

[5] [美]斯坦逊·雷德“律师在美国社会中的作用”。北京政法学院诉讼法教研室《刑事诉讼法参考资料》，第一辑（下册），1980年4月印，第570-571页。

[6] [法]最高法院检察长A·比松“法国司法制度”。《法政译丛》1957年第5期。

[7]美国总统卡特1978年5月4日“在洛杉矶郡美国律师会一百周年午餐会上致词”。《外国法学》1978年第1期。

[8]孙国栋主编：《中国大律师》，西苑出版社2000年6月版。转引佘国华《经济犯罪与刑事辩护研究》，光明日报出版社2001年5月版，第347页。

[9]田文昌、陈瑞华《刑事辩护的中国经验》。北京大学出版社2012年版。转引何帆“什么是理想的辩护”一文，《法治周末》2012年7月19日第22版。

[10]赵黎明“做一名优秀刑辩律师”。《陕西律师》2011年第1期，第10页。

作者简介：

王昌学，男，西北政法大学教授。