《婚姻法》新解释

离婚财产分割中往往涉及房产权属的变动，由于《物权法》对物权的设立、转移等有物权登记、法律文书确认两种形式，离婚又有协议离婚和起诉离婚两种不同的方式，如何确认物权是否转移及转移的时间节点对保护产权人的利益至关重要。

房产是绝大多数普通家庭价值最大的财产，离婚时房产的分割也是财产分割的难点。我国婚姻制度中，离婚有到婚姻登记机关协议离婚和到法院起诉离婚两种方式，相应的财产分割也有法院出具法律文书分割和协议分割两种。从现实案例来看，从财产分割到完成权属登记变更是一个容易出现问题的阶段，而且此时出现的问题往往伴随着很多疑难法律问题。

一、协议离婚后分割房产的物权保护

我国对不动产物权采取的是登记生效的原则，房屋所有权证即是物权的证明，在通常情况下房产所有权人即为证载权利人。但在夫妻共同财产中，证载产权人与实际权利人不一致的情况很多。因为夫妻关系存续期间取得的房产如无特别约定都应当属于夫妻共同财产，但是房屋行政管理机关在进行物权登记时并不需要夫妻双方都署名，这就直接导致了登记的物权与实际产权人并不完全一致。在离婚中也常常会有通过《离婚协议》将房产分割给非登记方的情况。

众所周知的是，只有确立物权才能让不动产获得最大程度的保护。在上述情况中，尽管此前办理过房产证，权属明晰，也有婚姻登记机关盖章证明的离婚协议，但《离婚协议》显然不符合我国《物权法》中物权设立或转移的规定。这就是说乙方的物权在长时间内都处于一种不确定状态，对乙方将产生非常不利的影响。如果甲的经济状况出现了问题，该房产仍有可能被甲的债权人查封甚至拍卖偿还债务。而且即便最后解除抵押，如果对方不配合仍然无法过户。况且在二十多年的时间中，不可预知的情况很多，在漫长的抵押期限过后，仍有可能需要通过诉讼程序才能最终完成过户。

对感情破裂的夫妻而言，通过协议的形式离婚不仅可以减少纠纷节约费用，也能有效地节省司法资源。那在协议离婚时如何保护乙方的物权成了现实需要考虑的问题。解决这个问题既需要立法的完善，也需要不同行政机关之间的协调合作。如果婚姻登记机关和房产行政管理机关建立起有效的沟通机制，分割房产的《离婚协议》完全可以作为房产档案的一部分，即便无法得到类似物权的全面保障，但也应当具有一定的排他性，这种权利应当自财产分割之日就已经确立，至少应当避免离婚后对方新的债务影响到权利人。在解除抵押时，权利人过户也不应当再经诉讼或公证程序，减少人为的障碍。

二、出具法律文书分割房产时，对已办理产权证房屋的物权效力

2007年《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”去年省高院以《山东省全省民事审判工作会议纪要》

对此也予以明确：“登记机关是否

办理不动产变更登记手续，

均不影响不动产物权的变

动。”这就是说物权设立、转

移并不仅仅依靠行政机关

登记行为，法律文书具有相

同的物权效力。

离婚诉讼判决书在分割财产时通常表述为判决“某某房产归某某所有”，但法院生效判决并不代表房产过户，甚至还有长期无法过户的情况，比如前面案例中房产存在抵押贷款时。在起诉离婚的情况下，生效判决书或调解书应当具有转移物权效力。因为在已经存在离婚房产分割生效判决的情况下，如果还要起诉确权不仅会造成司法资源的严重浪费，高额的诉讼费用也会加重当事人的经济负担，在现实中毫无意义。

另需要说明的是《婚姻法司法解释二》第二十一条规定对没有取得完全产权的房产只判决使用权，但对何为“完全产权”司法解释并没有明确，在司法实践中也存在歧义。有法院认为房产存在抵押即是产权不完整，对按揭房产采取不予处理的方式。笔者认为这种观点显然很有问题，抵押权属于用益物权，并不影响所有权的性质，《婚姻法司法解释二》中的不完全产权应当是特指我国住房制度改革的特殊情况。在房改不彻底的情况下，的确存在个人与单位共有产权的情况。房改过程中也先后有标准价、成本价之分。通常单位占有部分产权，并有优先购买权，《婚姻法司法解释二》的立法本意应当是解决此类问题。如果在动辄十几、二十几年的还款期限内都不能分割房产，这显然是很荒唐的。

三、无证房产在起诉离婚时的分割问题

如前所述，法院出具的法律文书同样可以设立、转移物权，但如果离婚时还没有办理房产证，那情况就比较复杂了。房屋未能及时办理房产证的原因很多，除了常见的开发商逾期办证等原因外，还有一个就是我国房产来源比较复杂，有房改房、商品房、农村宅基地房屋、拆迁回迁、继承、赠予等，办证的周期也往往很长，多种原因都可能导致夫妻双方在离婚时还没有办理房产证。

没有房产证的房子在一定情况下也可以通过法律文书分割。《婚姻法司法解释二》第二十一条中规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”从法条来看，对没有取得房产证的房产的处理隐含两层意思，一是在双方协商一致的情况下，法院是可以出具法律文书来确认房产的归属。二是在没有协商一致的情况下，暂不确认产权归属。那么在离婚诉讼中以《调解书》的形式分割的无证房产是否意味着设立了物权？

有一个非常典型的案例，甲、乙系夫妻关系，两人共同按揭贷款购买某房地产公司开发的楼房一套，尚未办理房产证。后两人离婚，在离婚诉讼中，经法院调解并出具《调解书》，确认房子归乙方。乙持《调解书》将房产转让给丙，丙支付乙大部分房款后入住。后来乙因病去世，甲下落不明，银行贷款无人偿还，至此纠纷产生。这个案子集合了婚姻、继承、商品房预售、金融贷款、担保等诸多法律问题。接下来问题如何处理陷入了困境。

房产证尚未办理，抵押权未生效，开发商在办理抵押登记之前承担阶段性保证责任，银行随即扣划了开发商保证金，这也符合合同约定。按通常的方式，开发商可起诉甲和乙的继承人解除《商品房预售合同》并收回房屋，但现在房屋已经被转卖。如果法院《调解书》确认的只是债权，开发商起诉解除《商品房预售合同》时，丙方的债权在开发商之后，将得不到保护；但如果《调解书》属于新设立的物权，开发商就不属于在先债权。这一点对双方利益都有极大关系，虽然理论上受损方还有追偿的权利，但实现的可能性微乎其微。在我们承办的类似案例中还有因房屋买受人债务房产被其他法院查封的情况，导致实际处理起来异常复杂。

笔者认为，在夫妻离婚时对双方达成一致的无证房产法院可以出具的《调解书》。虽然在形式上这也符合物权法第二十八条的规定，但仍不能简单认为《调解书》设立物权。首先在案件审理时，没有房产证的房子只能通过合同、遗嘱、继承关系等来间接证明房产系夫妻共同财产，法院在审理离婚案时，特别是在调解结案的情况下也很难要求法官对无证房产的权属情况进行实质审查。在极端情况下甚至可能将不属于夫妻双方的财产分割，导致侵犯第三方合法权益。分割无证房产的《调解书》应类似一种准物权的效力，主要用途在于夫妻之间分割财产的证明和对抗离婚后产生的债务，但在第三方对产权提起异议诉讼时，《调解书》不能作为物权的证明。

当然，离婚引起的物权变动还有很多情形，在这里不一一论述，离婚分割房产时通常会涉及物权的变动，如何正确理解适用《物权法》第二十八条的规定是一个急需解决的问题。其中还涉及司法机关与行政机关、行政机关之间的衔接问题。这都有赖于在立法中进一步完善。

（作者为华州区法院法官）