一、引 言

虽然"保密"可能永远难以和"公开"比肩，成为一个受人欢迎的名词，但保密在私生活、社会交往和政治活动中的受"青睐"程度，却非公开可以媲美。历史学家研究发现，现代民主把政治决策活动从露天会场搬到了议会大厦，决策过程可以旁听和报道，但许多关键内容和环节，特别是行政部门的商议和决策，往往作为国家秘密不对外公开。1 法学家还对此作出了不乏说服力的解释，即政府机关在作出决策以前，往往可能需要比较长时间的内部讨论或方案之间的比较，也有可能最终形成不了任何决策。如果内部的讨论过程随时暴露在公众面前，难免会造成社会不必要的混乱或猜测，对政府机关的决策形成各种不利影响，也会影响政府机关工作人员坦率地发表不同意见。因此，各国都建立了保密制度，将政府决策前的内部讨论信息以及其他不宜公开的信息列入保密范围，并形成了涵盖定密、保密、解密和泄密等各个环节，纸质、电子等各类涉密载体，以及国防、外交等各类涉密人员的保密法制。

中国古人对保密的重要性亦早有明训，如《周易·系辞上第七》："君不密则失臣，臣不密则失身，几事不密则害成，是以君子慎密而不出也"。《韩非子·说难》通过郑武公杀死大夫关其思的故事生动说明了"夫事以密成，语以泄败"的道理。在法律上，汉律有"漏泄禁中语"罪，唐律有"漏泄大事"罪，明清律有"漏泄军情大事"罪，情节严重者均处死刑。清代奏折制度更以其保密措施之完备著称于世。

清末以来，列强环伺、内乱绵延。为实现民族独立和国家统一，清政府和民国政府均高度重视保密工作，一方面引进密码电报等西方先进保密技术、设备，一方面积极进行制度建设，建立电报保密制度、军事秘密保护制度和新闻保密审查制度，颁布刑法典，惩治泄漏国家秘密犯罪。特别是在新闻出版立法中，围绕禁载事项的规定，对保密权与新闻自由冲突问题有比较深入的思考和论争。这些对于当代保密工作和法制建设都有较强的现实意义。

鉴于上述理由，以及相关研究的不足，本文对中国近代保密法制进行系统考察。首先，按照时间顺序梳理清末和民国保密法制的历史发展，划分为起步、过渡与发展三个阶段；其次从法制史的角度，对中国近代保密法制组成、内容和性质等方面特点进行分析；再次，从法律与社会互动的角度，考察传统、战争和新闻业等对保密法制的影响；最后，以两次报律论争为中心，专门考察中国近代法制对保密与公开特别是保密权与新闻自由权关系的处理，并从总体上对近代保密法制进行评价。

二、立法三部曲：清末、北洋和国民政府

中国近代保密法制的历史发展大略可以划分为清末、北洋政府和国民党政府三个阶段。

第一，清末为起步阶段。（1）建立电报保密制度。清末保密立法首先出现于电报领域。作为当时最先进的通讯工具，电报显著改进了清政府信息传递效率，大幅增强了国家行政能力。但自电报创办之初，特别是在广泛应用于国家军政信息传输之后，泄密问题即时有发生。郑观应等有识之士曾多次提出电报保密问题。2 清廷也逐渐认识到电报保密工作的重要性。首先，确立了定期修订密码本制度。此前，由于缺乏保密意识和相应技术手段，长期使用颁布于1870年、仅在1888年做过一次修订的《电信新法》。甲午战后，清廷立即启动密码本修订工作，并大致形成两年一修的定制，从1895年到1908年，共修订8次。其次，制定专门的泄漏电报惩治法规。1902年清廷将商办电报收归官办之后，即将保密置于报务管理的首要地位："于军国要政，不准稍有泄漏"，并首次颁布《泄漏电报章程》，但内容比较简单，效果也不明显。据光绪三十四年（1908年）正月邮传部给电报局的公文，"近来各处要件时有登载报纸之事，甚至上日之电次日即已登报，原电全文一字差错。"邮传部认为，"此中必有报生串通奸徒得贿传抄情弊，更有贿购密本私通各埠"。为整顿报务，邮传部颁布《整顿线路延误、泄漏各项章程》，其中一项重要内容就是修订颁布《处分泄漏电报章程》。该章程根据泄漏电报的种类（"军国要报"、"寻常官报"、"商报"）、参与的程度（泄漏者、通同者、知情不报者），处以三个月以上到十年的监禁；如果局员"泄漏军国要报，查有确实证据者，以军法从事"。[1](p.461-463)（2）确立泄露国家秘密罪及其责任追究制度。1907年清政府《大清新刑律》草案就"泄漏机务罪"作出专章规定，对泄漏政务秘密罪、刺探、收集和泄漏军事秘密罪，处以一等至五等有期徒刑，为敌国间谍者可处死刑。3 该草案于1911年1月正式颁布，是为《钦定大清刑律》。[2](p.317)（3）确立军事机密保护制度。光绪末年，开练新军。考虑到军事机密"于用兵得失，关系至为重大"，而旧有法规难以适用，《大清新刑律》尚未颁布，陆军部1908年仿照刑部"奏定通行章程办法"，参考西方法制与大清新刑律草案有关规定，奏定颁布《惩治泄漏军事机密章程》，对刺探、搜集、泄露军事机密者，处以1年以上有期徒刑直至死刑；[3]（4）初步建立新闻保密审查制度。清政府先后在《报章应守规则》（1906年）、《大清报律》（1908年）及《钦定大清报律》（1910年）等新闻法规中，就禁止报纸登载国家秘密事项作出具体规定。[4](p.30-39)此外，《资政院院章》第20条规定，对于资政院"咨请答复"的事项，如果军机大臣或各部行政大臣认为"必当秘密者"，可以只将"大致缘由"声明即可。[5](p.721) 这大概是当时位阶最高的关于保密的法律规定了。

      第二，北洋时期为过渡阶段。（1）大部沿用前清保密法制，如在刑事法方面，根据1912年4月3日参议院决议："宣统三年颁布之新刑律，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂时适用。"[6](p.898)总统袁世凯将《大清新刑律》中涉及皇帝及其他与民主国体抵触之处删改后，以"暂行新刑律"的名义公布，其中"泄漏机务罪"基本未作改动。1914年，政事堂曾奉袁世凯总统令，申告各衙门机关，在抄送公文过程中，"如有为利所动，致泄要件者，应照'泄漏机务罪'惩治"。4 当时大理院在作出统字第151号解释例时，也因事关秘密，未曾公布其内容。5 在新闻保密立法方面，《报纸条例》"禁载"规定大幅借鉴《钦定大清报律》。[4](p.86) 在《报纸条例》未颁布之前，北洋政府内务部曾依据清末报律有关规定，禁止报刊登载有关宋教仁被刺案、向日借款的新闻。（2）个别地方有所进步。如陆军部应报界的要求，颁布了《报纸应守军事秘密范围条款》，对《报纸条例》中规定的"军事秘密"具体范围作出明确规定，使"禁载"有章可循。[4](p.91)这一做法也为国民党政府所沿用。

第三，国民党政府时期为发展阶段。（1）改革刑律关于泄密罪的规定。国民政府认为北洋《暂行新刑律》关于"泄漏机务罪"所规定各条，"过于严酷，不符合世界潮流，"暂行律泄漏机务罪所规定各条，过于严酷，为他国法律所无，即较诸我国庶民不议之时代，亦无如此重法。查各国立法例，如德国、奥国、意大利、荷兰、挪威等国，凡漏泄秘密皆于外患罪章规定之，而以有损害于国家之安全致贻外患者为限。"[6](p.898)遂作出重大修改，将有关条文仿照外国刑法例，并入外患罪中，并区分战时与和平时期，区分国防秘密、军事秘密和其他秘密，量刑总体上有所减轻（没有死刑）。[8](p.26)（2）完善军事机密保护制度。陆续颁布《陆海空军刑法》、《军机防护法》、《惩治汉奸条例》等刑事特别法，对泄露军事机密者可处死刑。6 （3）建立战时新闻保密检查制度。抗战爆发后设立战时新闻检查局，颁布《战时新闻禁载标准》、《战时新闻违检惩罚办法》等，对外交、军事、政治、经济等方面禁载事项作出明确规定。[7](p.554-567)（4）完善内部保密制度。北洋时期内部保密规定比较零散，多为公文管理规定中的个别条文，国民政府时期有较大进步，如考选委员会1944年6月16日颁布《机密文件管理办法》、[9](p.536)军事委员会1947年颁布《防止各部队失落重要机密文件办法》[9](p.382)。7

三、主要特点：形式、内容和性质

与传统社会以及新中国法制相比，中国近代保密法制有如下特点：

第一，在法律形式上，现代各国保密法制主要由行政法和刑法组成。前者调整和规范国家秘密确定和国家秘密的管理，后者解决泄密承担刑事法律责任的问题。但考虑到追究泄密刑事责任属于刑事法的当然内容，其立法目的重在事后惩治，而非事先防范，故在整个保密法制框架中，调整和规范定密和保密管理的行政法律规范居于主导地位，有关刑事法作为配套，起辅助作用。8 但在中国古代和近代保密法制中，则以刑事立法为主干，主要通过追究泄密行为的刑事责任，保护国家秘密安全。一些单行法如《惩治泄漏军事机密章程》、《军机防护法》等也是作为刑事特别法存在。当时新闻出版法中关于禁载事项的规定，在一定程度上可以看做关于国家秘密确定和保护的法律规范，因此也应视为当时保密法制的一部分。但总的看来，近代中国并未形成系统的保密法制，多数保密法规属于因事立法、临时立法或者内部立法，针对性强，但系统性和权威性欠缺，直到新中国成立后，保密法才逐渐成长为一个独立的法律部门，摆脱了刑法附属的地位。9

第二，在内容上，中国古代保密法制的保护对象比较广泛，《大清律例》中，所谓"军情重事"和"机密重事"主要指军事和皇帝安全事宜，但也涉及内政外交军事各方面，在保护方式上主要采取刑罚手段。清末保密法制主要保护对象为军事和外交秘密，兼及内政，称之为"机务"。民国时期将政治、外交、经济秘密和地方治安事项（主要指中国共产党领导的革命根据地斗争）也纳入保护范围，但受制于战争环境，军事秘密始终居于核心地位。在国家秘密的具体内容上，最初规定比较简单，随后逐渐明确。如对何谓军事机密？清末《惩治漏泄军事机密章程》只是简单罗列，包括关于军事上秘密图画、文书、军事港湾、要塞、水旱雷敷设所在，及制造军火船械各厂，或其他各种防御建筑物件等。北洋陆军部《报纸应守军事秘密范围条款》有关规定达13条之多。国民党时期对军事秘密范围的规定也比较细致，抗战时期还对刚刚建立的空军的保密范围作了规定。但另一方面，对国家秘密的认识，特别是国家秘密必须具备的实质要素、程序要素和时空要素，似始终没有多少进步。许多论述流于国家秘密种类的罗列，在学理上也没有形成独立完整的国家秘密的概念。10 在制度建设中，重点始终放在泄密责任追究上，而在定密和保密管理方面进展不大，且主要表现为内部规定。

第三，在性质上，与中国传统保密法制相比，清末民国关于保密的刑事规定并无根本性不同（当然，整体法制性质的改变是无可否认的），但关于新闻禁载事项的规定说明保密法制性质已经发生根本变化。传统保密法制基本上停留于对国家秘密的消极保护，而随着新闻业的兴起，保密法制还要面对媒体和公众要求公开或者擅自公开政府信息的压力与挑战，其突出表现就是保密权与新闻自由权的冲突。这是政治民主化的必然要求，也是中国保密法制近代化的开始。

还能证明保密法制性质发生重大变化的一个事实是现代诉讼制度的实施，即对于泄密行为，必须依照法定程序审判，才能认定和处罚。在1917年北京《公言报》泄密案中，北京地方检查厅以"泄漏机务罪"提起公诉，要求重判，被告人则从法律与事实等多个方面进行了辩护，并在报纸上公开报道。[10](p.131)尽管当时有许多违反法治原则的案件发生，但基本法律程序还是得到一定程度的尊重。这是中国近代保密法制逐渐进步的一个重要因素。

    四、三大因素：传统、战争与新闻业

以上主要依据法律文本，对中国近代保密法制的历史沿革和主要特点进行了考察。下面从法律与社会互动的角度，考察传统、战争与新闻业对保密法制的影响，并探究其中得失。

（一）传统的影响

中国悠久的保密传统使得西方保密法制的引进基本不存在重大障碍。康有为曾批评清末保密过度的情形说："今我胶旅之割，失地失权之事，乃至有列名仕籍，奉职京僚，而瞠然不知，或怡然不信者。蔽隐如此，何以激士气而动忠愤乎？"[12](p.269)清末军机处在《钦定大清报律》第十二条论争中，将现行刑律（即大清律例）与新刑律并提，应该也是基于二者在对泄密罪的制度设计上并无重大差别（详见下文）。对此似无须过多论证。

这里需要指出的是，此前学界过于强调中国传统中保密的一面，仿佛中国传统不重视甚至漠视信息公开。这并不符合历史事实，而且也容易形成民众和社会容忍保密的惰性心理，甚至影响对保密问题更深层次的探讨。事实上，中国古人对信息公开问题也进行过研究，不过观察的角度和表达的方式有所不同。如中国古人对密奏的反对甚至鄙视，就是一个明证。12 《旧唐书》武宗本纪记载，中书门下奏修实录体例，以"言不彰于朝听，事不显于当时"的理由拒绝收录密奏："近见实录多载密疏，言不彰于朝听，事不显于当时，得自其家，未足为信。今后实录所载章奏，并须朝廷共知者，方得纪述，密疏并请不载。如此则理必可法，人皆向公，爱憎之志不行，褒贬之言必信。"顾炎武在《日知录》卷十八《密疏》中对此深表赞同。尽管上述观点稍嫌迂阔（国家机密自应密奏为宜），也不够全面（主要是从历史研究可信的角度立论；密奏也远非保密制度的全部），但其提倡公开的立场无疑值得注意。

其次，是中国古人对保密过度的批评和思考。明代崇祯时期，刑科给事中左懋第就当时密封过多一事向皇帝上书。他提出，保密的必要性和重要性是无可置疑的，但是保密范围和期限值得考虑，并区分"有必当密者"、"有不可密者"、"可密于事先而不必密于事后者"、"有当密于今日而不必密于明日者"四种情形：

"如事关兵机，方且动于九天，藏于九地，何可不密也？如警报何边寇扰、某地动静之情，胜败之事，廷臣知之，以便各献刍荛；各要害知之，以便共图备御，何可密也？况邸报之抄传有定，道路之讹言无端，疑揣转甚，张皇恐多，廷臣纵有所闻，未免因而箝口，何可密也？如制边之策，诸臣有密奏，密之可也。边已安矣，仍当使廷臣共知其何策以安边。剿袭之谋，廷臣有密奏，密之可也。寇已平矣，仍当使廷臣共知其何策以剿寇。此可密于事先，而不必密于事后者也。如逮有罪之人，不密恐其人将遁。人已获矣，则必昭布其所以逮之故。如诛有罪之人，不密，虑其人将自裁。人已正法矣，则必昭布其所以诛之实。此当密于今日，而不必密于明日者也。"[13](p.402)

这实际就是对保密与公开关系的探讨。其中"必当密者"、"不可密者"的区分类似于现代保密法有关知悉范围的规定，"可密于事先而不必密于事后者"、"当密于今日而不必密于明日者"的区分则类似于现代保密法关于保密期限和解密条件的表述。

此外，就立法技术而言，传统法制也有值得赞赏之处。如关于国家秘密的定义，《唐律疏议》卷九"职制门""漏泄大事"条首先提出"事应密"的概念，并区分"大事应密"和"非大事应密"。"大事应密"指"潜谋讨袭及收捕谋叛之类"。"讨，谓命将誓师，潜谋征讨；袭，谓不声钟鼓，掩其不备者"，即军事行动，包括明征、暗袭两方面。"收捕谋叛之类"，疏议说是"收捕反逆之徒"，即对谋反、谋大逆、谋叛罪犯进行搜捕的行动。这两类事项均属于"大事应密"。"非大事应密"是指"仰观见风云气色有异，密封奏闻"之类，俗语所谓"天机不可泄漏"。古代人依据"天人感应"思想，以为"日月星辰之变，风云气色之异"与人事得失有关，关系国运。故唐律规定，此类事虽"非大事"，也属于"应密"的范畴。[14](p.195)此后宋元明清也大致沿袭这一概念。就立法技术而言，唐律这一区分，与我国现行法上关于国家秘密和工作秘密（内部事项）的区分、美国法上关于保密信息（classified information）与非密受控信息（ unclassified control information）的区分，有着异曲同工之处。与之相比，清末民国保密法制有关规定在立法技术上反显逊色，至于在内容上，完全照搬西方国家秘密分类（国防秘密、军事秘密和其他秘密），也有刻舟求剑之嫌。

综上，中国传统尽管以保密为主，但主张公开也是一个重要方面。中国古人对于保密与公开关系的探讨也进入到比较科学和理性的层面，尽管没有用知情权和保密权之类概念。对于今人，重要的是尊重传统，研究传统，在此基础上扬长避短、推陈出新。那种将我国当前保密制度的弊端简单归咎于传统的观点是值得商榷的，也是不可取的。

（二）战争的需要

从历史角度来说，从根本上推动清末保密法制起步的还是当时面临的民族危机，特别是来自外国的日益严峻的军事威胁乃至侵略战争。1894年6月，日本破译了中国驻日公使汪凤藻全部往返密电，而清廷对此毫无察觉，从而在整个甲午战争及马关谈判中一直未编订新的密电本。结果日本在甲午海战中，轻而易举获悉"高升"号开船日期这一关键情报；马关议和期间，又破译李鸿章与国内往来的所有22通密电。[15](p.37-43)两国交兵，生死存亡悬于一线；而核心机密被敌人一览无余，焉能不败？！

这可能是中国近代史上最为惨痛的泄密事件，也是对中国近代保密法制影响最为深远的事件。事后，清廷借鉴西方经验，开始保密立法，首先出台的就是专门针对电报保密管理的《处分泄漏电报章程》。其次，颁布了《惩治漏泄军事机密章程》，首开中国近代军事机密保护立法的先河。该章程遵循"重典治乱"的立法精神，不但规定死刑，而且规定量刑时不区分主犯还是从犯、教唆犯还是行为犯、军人还是平民。[3]

国民党政府时期，鉴于刑法典有关规定较为宽和，不能适应当时严峻的战争环境，立法院1932年制定了《军机防护法》，作为刑法典的补充。同时，还建立战时新闻保密审查制度。1930年《出版法》第21条规定，"战时或遇有变动，及其他特殊必要时，得依国民政府命令之所定，禁止或限制出版品关于军事或外交事项之登载。"[4](p.107) 1942年《国家总动员法》进一步规定，政府在必要时可以对人民言论、出版、著作等权利，加以限制，包括对报馆、通讯社之设立，报纸通讯稿及其他印刷物之记载，加以限制、停止，或命其为一定之记载。抗战爆发后，国民政府设立战时新闻检查局，颁布了《战时新闻检查办法》（1939年）、《战时新闻违检惩罚办法》（1939年颁布，1943年修订）和《战时新闻禁载标准》（1943年）等具体法规。

（三）新闻业的兴起

清末新闻业的兴起，给官方保密工作带来重大冲击，但也在一定程度上推动了保密法制的进步。当时许多重要机密公文，地方尚未接到正式文件，报纸上已经全文登载。清末两江总督彭玉麟（1817-1890）曾上奏指出："寄信及各省紧要公件，未经见明文，而外间已传说纷纭，刊入报纸。初谓民间谣传，未足深信，既而无不吻合，殊堪诧异。即如此次天津所议简明条约，未接密咨以前，已见各报馆详为刊列。"[16](p.151)为平衡保密需要与新闻自由，清末和北洋时期先后出台报律，就新闻禁载事项作出规定。抗日战争中，国民政府大肆扩大禁载范围，1943年《战时新闻禁载标准》所列禁载事项达66条之多，其中绝大部分涉及国家秘密。[4](p.566) 新闻界也积极参与有关法律讨论，在北洋政府时期还直接推动政府就军事秘密范围作出具体解释。尽管这多少是出于自身利益考虑，所谓出版商们"更愿意事先告知不能发表什么而不是冒险出版后再因自己的麻烦被关进监狱"，[17](p.113)，但在客观上推动了保密法制的发展。鉴于下文将专门探讨，在此不再赘述。

五、核心难题：保密与公开（新闻自由）的冲突

对保密法制来说，如何处理保密与公开关系（"公开为原则，保密为例外"，抑或相反）是必须首先解决的问题。事实上，国外保密法的一个明显特点，就是将信息保密与信息公开立法结合起来通盘考虑，制定一揽子的立法政策。在世界保密法制史上，首先遇到的具体问题就是国家保密权与新闻自由（或言论自由、表达自由）的冲突。[11](p.142)言论自由权的扩张，新闻业的发达，给国家秘密保护带来冲击。政府不希望媒体因为抢新闻而泄露机密，影响国家重大决策，损害国家安全和利益，因此总是力求扩大保密范围，甚至建立新闻保密审查制度。但媒体却不愿意使自己的"言论自由"权受到限制，丢掉"第四权"的崇高地位。民众更不希望因为保密，让媒体丧失监督政府的功能，进而损害自己的知情权。为了解决上述矛盾，现代各国建立了政府信息公开制度，现代保密法也明确规定政府不得以保密名义掩盖违法或失职行为。但在现实中，一些重大敏感事件，最初差不多都被官方封锁消息，正是依靠媒体的报道，才得以揭露真相。新闻采访权与保密权的冲突也因此时隐时现甚至相当激烈。

在西方国家相比，中国可谓保密法制的先进、新闻自由的后进。在报业输入中国之后的一个较长时期里，清政府似乎都未意识到新闻业对国家秘密的冲击，当然更谈不上予以法律规范。直到1906年10月，巡警部颁布《报章应守规则》，才首次做出相关规定："凡交内政之件，如经该管衙门传谕报馆秘密者，该报馆不得揭载"。违者按照情节轻重，对发行人、编辑人及印刷人处以一个月以上，一年以下监禁，或十元以上二百元以下罚金。[4](p.30)而当清政府意识到保密权与言论自由权的冲突，且认识到可以"国家秘密"为名限制新闻自由之后，即始终坚持"保密优先，公开例外"的强硬立场。差不多与此同时，新闻业也逐渐认识到自己言论监督之责，先后围绕《钦定大清报律》第十二条与《报纸条例》第十条，与政府展开博弈。这一过程跨越清末、北洋政府以至国民党政府时期，成为考察中国近代保密法制绕不过去的风景。

（一）两次法律论争的经过

关于《钦定大清报律》第十二条之争，发生在资政院与军机处之间。争论起因为资政院提交的初稿规定："外交、陆海军事件及其他秘密政务, 经该管官署禁止登载者, 报纸不得登载"。 13 军机处认为这一规定不妥。理由是按照大清现行刑律、《惩治泄露军事机密章程》和大清新刑律草案，军事、外交和内政机密均不得泄露，违者要追究刑事责任甚至处以死刑。此类秘密信息，报纸不得登载不言而喻，无须报律再作规定。报律要解决的问题是军事、外交、内政方面的非密信息，是否可以自由报道？军机处的态度是可以报道，但如果主管部门声明禁止登载的除外。如果按照初稿"外交、陆海军事件及其他秘密政务"的规定，则意味着"政务秘密"不受保护，报界可以随意报道。这与刑律有关规定相悖。因此，建议删去初稿中的"秘密"二字，修改为"外交、陆海军事件及其他政务"。资政院（背后有报界支持）持相反看法，认为政务事项禁载报道不符政务公开潮流。最后，两方相持不下，奏请皇帝裁决，以军机处意见为准，删去"秘密"二字。14

关于《报纸条例》第十条之争，发生在北京报界同志会和北洋政府（主要是陆军部）之间。争论起因为该条第四款规定："外交、军事之秘密，及其他政务经该官署禁止登载者"，报纸不得登载。报界延续清末舆论的观点，认为外交、军事秘密禁止报纸登载，为各国通例，"但未闻有于军事、外交秘密工作以外，禁止登载普通政务之例"。但不同于清末的是，报界接着提出，"其他政务"究竟指哪些"政务"？是否"一切普通政务，无不可以官厅之命令禁止登载？"为便于适用，他们请求政府予以明确解释。这是报界的一大进步。随后，出现了颇富戏剧性的一幕，其他政府部门没有出面解释，反而是没有争议的陆军部出台了《报纸应守军事秘密范围条款》，呈报大总统批准后公布。其内容如下：（1）战时军队编制、驻扎地及出发时间；（2）战时后方勤务计划；（3）整旅计划及准备；（4）要塞地域内兵备以及防御设施；（5）国防及作战计划；（6）战斗动态；（7）战时军械、军需运输及存储地点；（8）尚在交涉中的军事外交事项；（9）军队中的异常变动；（10）军队裁并及调遣计划；（11）军械购置及制造；（12）未公开宣布的重要军官的任免、调遣；（13）其他经陆军部禁止登载的内容。报界很快对"政府慎重军事，维持报业之苦心"表示"钦佩"，同时提出第（6）、（9）、（12）三项仍有需要解释之处。结果遭到陆军部的驳斥，双方不欢而散。至于报界提出的"其他政务"范围何在，也就没有了下文。[7](p.304-308) 1916年7月，内务部以法理上无存在必要、实际上不能适用于外报、不利于华报生存为由，废止该条例。[7](p.315)

（二）双方观点的是非曲直

上述两场论争的实质都是新闻自由与国家秘密的界限问题。而核心问题就是如何界定保密范围以及报纸应当承担的保密责任。对此，政府立场固然不无可訾之处，报界观点却也有过激之处。

第一，关于政务是否应当保密？无论清末还是民初，政府和报界对军事和外交秘密进行法律保护均无异议，对于战争环境下的保密问题，也基本持赞同态度。但另一方面，对于政务的保密则始终没有达成一致意见。15 1906年《申报》批评巡警部《报章应守规则》，认为有关"内政外交秘密者不得揭载"的规定不合各国通例："日本报律二十二条，有外务大臣、陆军海军大臣特发命令于外交、军事者，得禁止记载等语。外交、军事，瞬息万变，禁之记载，久矣。而吾国内政亦归禁律，岂仍守不公布之旧弊耶？"政治之事，"不仅属之政府，而全国人民皆与其责，禁之不得揭载，与第二条禁议朝政其用意一而已矣。"[10](p.79)这可谓报界的一贯立场。而这在当时的法律上和事实上恐怕都难以实现，也不符合国家政务的实际。清末军机处从维护法律统一和权威出发，坚持将政务秘密纳入保密暨禁载范围，从法理角度来说是完全正确的。

第二，关于保密具体范围暨新闻禁载事项。对此清末和北洋法律起初均无明确规定，报界要求做出明确解释，这无疑是合情合理合法的要求。段祺瑞执掌的陆军部出台了关于军事秘密的具体条款。尽管此举不无控制言论的用意，但就事论事，应予肯定。国民党政府在抗战时期也建立了战时新闻保密审查制度，规定了军事、财经、党务等各方面的新闻禁载事项。中国共产党在解放战争后期也建立了类似新闻保密制度。这除了国外的影响，未尝不是对清末民初以来保密法制与新闻自由关系的一个制度总结。

第三，关于违法事件是否列入保密范围？这是保密法制中的一个重要敏感问题。"政府机构常常会把一些材料列为机密，不是因为向公众暴露了其中的秘密就会危及国家，而是因为公布了会暴露错误从而令这个机构难堪，或是为对手提供了有助益的信息。"因而，"不应当允许政府把不管什么材料都列为机密，以此躲过批评。"[17](p.111) 为此现代保密法确立了所谓定密禁止和排除制度，以防止政府和官员滥用保密权。清末报界敏锐地意识到了这一问题。他们提出，对违法事件，应一律报道；禁载规定不利于揭露腐败，监督政府。北洋时期，报界在对《报纸条例》的呈文中明确表达出这一担心，认为若严格按照该条例规定执法，"则是无关军事、外交秘密之一切普通政务，无不可以官厅之命令禁止登载。推其势之所至，官厅即有违法溺职事件，亦无不可以命令禁止报纸之登载矣。其结果必致使舆论无议论行政之余地，而政治尚有何挽回补救之可期？"对陆军部将"军队中异常变动"列为禁止报道范围，报界也有类似担心，即"军队之变动在国家法律及上级官命令范围之内，自应遵守秘密。倘有逾闭荡检，于法令外有不规则之行动者，报界为维持公安起见，势不能缄默不言"。 [7](p.308)。陆军部对于军事秘密范围的解释，有些条款确如报界所批评的过于含糊，无法判断其是否涉及国家安全与利益。现在看来，报界所提的意见颇为超前，也可谓卓识。

第四，关于在国外已经公开的秘密事项，是否继续保密？报界提出，"万无世界共见共闻之事件，而我国报纸尚认为应守秘密者。"再者，"我国现有外报林立，外国通电机关所在都有，报馆等认为应守秘密者，恐偶一不慎，危害及于国家。若外报外电均已揭出，报馆等为拥护国权起见，应有纠正辨别之责。"[7](p.309)北洋政府陆军部曾有所回应，但避重就轻："外报外电于我国真相未明，记载容有失实，报馆纠正辩论自不在禁止之列，然纠正其虚实，辨明其邪正即可，若仅转载原文，籍供新闻资料，试问与推波助澜何异？"[7](p.310)实际上并未回答这一问题。

第五，关于媒体的保密责任。对此向来有两种观点，一种认为应当秉持新闻自由原则，只要消息来源真实、合法，即使媒体泄露国家秘密，也不应受到惩罚。另一种则持相反观点，认为如果新闻涉及国家安全和利益，媒体应当保密，否则就要承担泄密责任。清末和民国报界无疑属于前一种观点的信奉者和践行者。他们认为，作为舆论机关，报纸并无保守政务秘密甚至外交秘密的责任，"各国固亦有取行政宜守秘密之方针者矣，但其所谓秘密者只以之责官吏，从未有以之责报馆者也。"[7](p.305)在1917年2月北京《公言报》泄密案中，被告以这一理由抗辩。案件的起因是《公言报》在新闻栏目发表了北洋政府与美国签订500万元借款合同草案，以及众议院讨论借款事宜的有关新闻，北京地方检查厅以"泄漏机务罪"提起公诉。起诉书称："政府向美国借款一事关系重要，故政府于（民国）五年十一月二十一日请众议院开秘密会议"讨论。但《公言报》翌日即将借款合同全文登载（检方在该报馆查获油印合同稿各件），显系触犯刑律第133条泄漏机密罪之行为，应依法判处该报发行人黄希文、编辑人王德如刑罚。被告人承认这是一次泄密事件，但认为责任不在本报，而在政府和议员。其理由如下：（1）本报所载借款合同系众议院内之人匿名送至本报，因其系油印品，固信为可靠。又"未标明为秘密会议通过，故坦然登之而不疑"。因此，此次事件实乃众议院泄密在前，"本报据以登载，实已在泄漏之后"，本报不应负泄密之责。（2）来函标有"要件"二字，并"希望本报即日登出"。"要件"与"秘密"两词在意义上并不相连，故本报将其作为"寻常事件"发表，"实属正常"。（3）如果要求报馆对于新闻事件，均应如实查访后方可登载，"则被告等实不知现今有何种法律使报馆记者负如此之重大义务"。"报馆苟如此办理，又焉能每日出一报纸？"上述要求"于法律与事实上均不可通，则不能指为故意，因此不能定被告等之罪"。京师审判厅未采纳被告的意见，最终以"泄漏国会秘密"罪，判处黄希文有期徒刑3个月、王德如有期徒刑4个月。[10](p.131)从法理角度来说，此案依法审判，在程序和实体上并无不妥。至于被告的辩护理由是否成立，似需要进一步史实考证。

六、结论

中国近代保密法制基本上是在战争环境中成长起来的，在维护国家秘密安全、夺取革命战争胜利等方面发挥了积极作用。如甲午战争时期，清政府对日本帝国主义的窃密活动几乎无知无觉；到抗战爆发时，国民政府不但能够迅即侦破黄濬案，16 还出台《惩治汉奸条例》等一系列法律法规，惩治出卖国家机密行为，为抗战中的保密工作奠定了良好的制度基础。但因此又有着迁就战争以致损害人权的一面，如袁世凯时期以保密为名迫害新闻媒体（当然，保密仅仅是理由之一），造成新闻业的重大衰退，全国报纸由500多家下降到百余家。国民党政府也曾大肆扩大战时新闻禁载范围。这给当时保密法制的发展蒙上阴影。

其次，就保密法制而言，理应形成独立的定密、保密和解密制度，规范国家秘密形成、移转、使用、销毁等各个环节，调整国家秘密各种载体、各种涉密人员之间的关系，惩处泄漏国家秘密犯罪行为。但在中国近代特别是民国保密法制建设中，立法者几乎不约而同将重点放在新闻法上，频繁出台禁载事项规定，使本应是信息公开主体的新闻记者和新闻媒体成为信息保密主体。这不但偏离了新闻法制的初衷，也影响了保密法制的成长；既损害了新闻自由，也不利于国家秘密的保护。在当前全球化、信息化和公开化条件下，如何处理保密与公开关系，包括国家保密权与新闻自由的关系，仍有待努力。

    注释：

1在新生的民主国家，类似密室决策的现象更加盛行。参见李剑鸣主编：《世界历史上的民主与民主化》，上海三联书店2011年版，第29页。

2 清朝灭亡时已经建立起基本覆盖全国的电报网络，至1911年底,中国共建成电报线路100002. 03里,电报局房503所,遍及除青海以外的所有省区。参见交通史编纂委员会编:《交通史·电政编》第2册,上海民智书局1936年版,第74、47页；夏维奇：《晚清电报的引入对清代谕旨奏折制度的影响》，《社会科学战线》2009年第4期；赖晨：《郑观应与清末电报保密》，《重庆邮电大学学报》2010年第5期。

3当时曾有人提出反对意见，认为定罪过轻。如有官员在签注中提出，向外国泄漏机密只处以二三四等有期徒刑，"已属轻纵"，因此以至于与外国开战，也只处以无期徒刑而无死刑，"纲纪废弛，以至于此"。但该意见未获采纳，似也未引起足够重视。参见高汉成：《签注视野下的大清新刑律研究》，中国政法大学博士论文2005年，第104页。其实，这种意见是不正确的，因为在第四章外患罪中另有规定，如果以关于中国军事上设备、计划之文书、图画交付敌国，或者为敌国之间谍或帮助敌国之间谍，处死刑或者无期徒刑或者一等有期徒刑。参见《大清新法令》第一卷，商务印书馆2010年版，第535、537页。

4《民国时期文书工作和档案工作资料选编》，档案出版社1987年版，第113-114页。

5 参见郭卫：《大理院解释例全文》"凡例"，世界书局1933年版。

6 民国时期的类似法令还有伪满洲国政府《军机防护法》（1942年）、汪伪政府《战时军机防护法》（1943年）等。

7 1949年之后，我国台湾地区继续沿用上述大部法规，并陆续制定《妨害军机治罪条例》（1951年）、《国家机密保护办法》（1960年）、《国家机密保护法》（2003年）等重要保密法规。《国家机密保护法》和《政府资讯公开法》被视为台湾信息自由法两大支柱。参见王振兴：《特种刑法实用》（上册）第五编《妨害军机治罪条例》，三民书局1984年版，第602页；"司法院大法官解释"第627号关于"总统之国家机密特权"的内容。

8 参见宗建文：《国外保密立法比较研究》，载周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第513页。

9 新中国1951年由政务院公布第一部保密法规《保守国家机密暂行条例》，1988年全国人大颁布第一部保密法，2010年首次修订。目前已构建起以宪法为基础，以保密法为主干，包括其他相关法律法规在内的中国特色社会主义保密法规体系。

11叶德浩《谍战与其防卫》（同林堂印书局1947年版）对国家秘密的种类及其保护进行了一些研究，认为国家秘密由军事上之秘密、军用资源之秘密、国家机密（指外交、财政、经济上之秘密）、战时国家总动员上之秘密等四类组成。其中前两类秘密即《军机防护法》中所谓的"军机"，一般都会由军政机关以命令详定其种类和范围，但对国家机密一般只是概括规定，因为其项目本身也属秘密。该书还探讨了各类国家秘密的具体范围。

12有关中国古代密奏制度演变，参见张群《上奏与召对》，上海人民出版社2011年版，第27页。

13此前光绪三十三年《大清报律》第十二条规定，"外交、海陆军事件,凡经该管衙门传谕禁止登载者, 报纸不得揭载"。参见刘哲民：《近现代出版新闻法规汇编》，学林出版社1992年版，第31-32页。

14 有关《钦定大清报律》第十二条之争参见李国荣编选：《清末修订报律史料选载》，《历史档案》1988年第3期；李启成点校：《资政院议场会议速记录》，上海三联书店2011年版，第211、289页；王学珍：《清末报律的制定》，《中山大学学报论丛》1994年第1期；王学珍：《清末报律的实施》，《近代史研究》1995年第3期。

15有意思的是，对于究竟哪些事项属于政务与政务秘密，法律上没有明确规定，争论各方也未提出明确的意见。

16黄濬是民国时期著名文史学者，著有《花随人圣庵摭忆》，时任国民政府行政院机要秘书。抗战前夕被日本间谍策反，多次出卖极端军事机密，1937年9月被捕，经军事法庭秘密审判后被处决。详见钟高玉《我参与侦破"黄浚案"》，载《纵横》1995年第4期。

参考文献

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