作者简介：

    关晋生，男，1971年出生，1996年调任华县人民法院，历任书记员，助理审判员。

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    论文独创性声明

    本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

    2014年12月1日

    浅议受害人的附带民事选择权

    论文提要：

    近年来，随着公民法律意识的提高，人们更加懂得运用法律武器维护自己的合法权益，刑事附带民事诉讼案件也呈明显的上升趋势。刑事附带民事诉讼，主要解决物质损害问题，他依赖于刑事诉讼，可是从性质上说，它又属于民事诉讼的一部分。刑事案件受害人由于个人利益选择适用的程序，给司法实践带来困惑。笔者试从刑事附带民事的构成要件、受害人权益保护及选择权的必要性，探讨选择权制度的完善。

    一、刑事附带民事诉讼的构成要件

    1、民事损害事实是民事责任的前提

    什么是刑事附带民事诉讼，立法上并没有给它下了一个确定的定义，理论界也没有同意的看法。关于它的概念，主要有以下几种：第一种，刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的司法活动。第二种，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在追究被告人刑事责任的同时，附带解决被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失的赔偿问题所进行的诉讼活动。第三种，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼中，一并解决由被害人等提起的，由于被告人犯罪行为所造成损害的赔偿的诉讼活动。

    我认为，附带民事诉讼，是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或者人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。被告人的犯罪行为造成了民事损害，此损害是因行为人的的违法行为给被害人造成的应当承担民事赔偿责任的损害。被告人的犯罪行为给国家、集体和公民个人造成损害，应当负赔偿责任，是提起附带民事诉讼的客观依据。民事损害事实是民事责任的前提，没有民事损害，附带民事诉讼便失去了赖以存在的试题基础，即便是提出赔偿请求，人民法院也不会予以支持的。

    2、犯罪行为与民事损害结果之间具有因果关系

    因果关系是事物、现象之间引起与被引起的关系，是事物之间普遍、客观联系的重要表现。犯罪行为与民事损害结果之间的因果关系是指被告人的犯罪行为与被害人的民事损害结果之间的必然联系即民事损害结果是在一定条件下由被告人的犯罪行为必然引起的，犯罪行为是民事损害结果发生的决定因素。只有在这种情况下，被害人才可以提起附带民事诉讼。犯罪行为与民事损害结果间既然存在必然的联系，前者就成为被告人承担民事责任的客观基础。追究被告人的民事责任时，必须着力查明两者之间是否具有因果关系，没有因果关系，被告人对民事损害就不应承担赔偿责任。被害人也不应提起附带民事诉讼。犯罪行为与民事损害结果之间的因果关系主要表现在以下两个方面：

    （1）犯罪行为具有造成民事损害的现实可能性。作为民事损害原因，犯罪行为从实施之时到实施完毕的整个过程都包含了民事损害发生的客观依据，如果没有其他因素的介入，会合乎规律地引起损害结果的发生。相反，如果行为根本不能引起民事损害，或者对民事损害结果的发生不具有决定性作用，就不是该结果发生的原因，而只能是条件。

    （2）犯罪行为现实地引起损害结果的发生。犯罪行为具有民事损害结果发生的现实的可能性，只能说明该犯罪行为与损害结果之间具备了因果关系的必要前提，并不表明两者之间就具有现实的因果关系，只有损害结果合乎规律的发生时，才说明两者之间具有因果关系。

    我认为，附带民事诉讼的实质条件是以上三个。符合上述三个条件的，被害人可以提起附带民事诉讼，公安司法机关应予受理，法院应作为附带民事诉讼案件进行审理和判决。不符合上述三个条件的，人民法院应驳回当事人的附带民事诉讼请求。

    二、刑事附带民事诉讼制度对受害人权益保护的缺陷

    附带民事诉讼制度作为一种司法救济制度，维护司法公正，切实保护当事人的合法权益应是第一宗旨。但实践中附带民事诉讼的“附带”地位，使其作为一种司法救济制度的应有作用没得到充分发挥，特别是对于被害人的权益保护是不到位的。

    一是起诉权得不到保证。刑诉法解释第八十四条规定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼”。既然是“可以”告知，也就是说“可以不告知”。即人民法院对于被害人所遭受物质损失的保护是持任意态度（公安、检察机关更是如此），这在某种程度上符合民事诉讼的不告不理原则，也可以认为是被害人放弃请求赔偿的权利⑤。但存在的问题是，在很多情况下，被害人并不知被告人是谁，是否归案，也还有很多并不知道可以提起刑事附带民事诉讼。再者提起附带民事诉讼的量与同期审结的可能存在遭受物质损失的案件量差距相当大。

    二是“酌情判决”等在一定程度上损害了当事人的实体权益。“酌情判决”设立的初衷之一是“使附带民事诉讼的判决得到实际的执行”，实践中也存在“能执行多少，就判多少”的做法，如果真是这样，那么附带民事诉讼的执结率应该是比较高的，但实际情况并非如此，“空判”和得不到及时执行的仍然很多，许多适用了“酌情判决”却仍然没有得到及时执行的。当然也存在判决时没有赔偿能力，而执行时（或将来）又有赔偿能力的情况。

    三是对国家、集体财产权益保护不力。刑诉法解释第八十五条规定，“如果是国家、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院可以在提起公诉时提起附带民事诉讼，人民法院应当受理。”实践中，受损失单位提起的很少，人民检察院提起的尚没有发现。通常的解释是通过追缴和退赔处理，而追缴与退赔则可能发生在侦查、起诉、审判三个环节上，其实际效果也就可想而知了。

    三、刑事案件受害人充分行使诉讼选择权的必要性

    我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是：一、要在刑事诉讼启动后才能进行;二、要与刑事审判一并进行，例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。

    在目前的司法实践中，有相当一部分刑事案件，尤其是在暴力犯罪案件中，受害人在刑事诉讼过程中，放弃了对被告人请求民事赔偿的诉权，而是在刑事案件审理结案后又单独提起损害赔偿之诉。在此类民事诉讼中，受害人或者其家属往往提出高额的赔偿请求及精神抚慰金，其目的就是想得到在刑事附带民事诉讼中无法获得的巨额经济赔偿。而对受害人或者其家属的这种做法是否支持各地法院往往做法不一。

    支持者认为，当事人放弃了在刑事案件中的诉权而单独提起的民事赔偿诉讼是依据了最高人民法院《关于贯彻执行刑事诉讼法若干问题的解释》第八十九条，以及山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》中的相关规定，即允许当事人可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。认为这种另行提起的民事诉讼完全符合一般民事案件的形式要件及实质要件，应当完全依照《民法通则》等民事法律、法规及相关司法解释来进行审理。对于其诉请的残疾补偿金、死亡补偿金、精神损害抚慰金等应予以支持。

    反对者认为，对于这类另行提起的民事诉讼，就该类诉讼的性质来看，还是属于附带民事诉讼的范畴，所以对其中的残疾补偿金、死亡补偿金、精神抚慰金等不应予以支持。

    笔者同意第二种观点。

    一是，附带民事诉讼具有以下几个特点：1、附带民事诉讼性质的特殊性。附带民事诉讼就其解决问题的性质而言，是经济赔偿问题，和民事诉讼中的损害赔偿是一样的，属于民事诉讼性质。但它和一般的民事诉讼又有不同，因为这种赔偿是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼过程中提起的，由审判刑事案件的审判组织审理，所以它又是刑事诉讼的一部分，是一种特殊的民事诉讼。2、附带民事诉讼法律依据的复合性。由于附带民事诉讼解决的是刑事犯罪行为所引起的民事赔偿责任，所以解决这一问题的法律依据具有复合性特点。在实体上，对损害事实的认定，不仅要遵循刑法关于具体案件犯罪构成的规定，而且要受民事法律规范调整。在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定的以外，应当适用民事诉讼法的规定。如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解和解、撤诉、反诉等，都要遵循民事诉讼的有关规定，所以最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当使用民法通则、民事诉讼法有关规定。”3、附带民事诉讼处理程序的附属性。附带民事诉讼以刑事案件的成立为前提，必须在刑事诉讼一审判决宣告之前提起，附带民事诉讼的判决不得同刑事部分的判决相抵触，附带民事诉讼的起诉时效、上诉期限、管辖法院等都要取决于刑事案件的情况。因此，附带民事诉讼在处理程序上是依附于刑事诉讼的，它必须以刑事诉讼程序为依托，刑事诉讼不存在，附带民事诉讼就无从谈起。

    受害人在刑事审判结束后另行提起民事诉讼，究其原因来看，亦为被告犯罪行为所引起，与犯罪行为在法律上有直接的因果关系，故在其性质上应为附带民事诉讼。所以它的赔偿范围及数额不应等同于一般意义上的侵权民事纠纷。另行提起的民事诉讼是因被告的犯罪行为而引起的。这种侵权之诉与犯罪行为密不可分，与之存在法律上的因果关系。所以在审理时不应等同于一般意义上的民事诉讼。

    二是，从法律适用上来看，一般意义上的侵权民事诉讼，其审理依据有《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律和《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》等法规以及最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等司法解释。对于此类民事案件的审理依据应当是比较清楚、明确的。而对于另行提起的民事诉讼，由于其性质仍然是附带民事诉讼，所以仍应完全按照刑事附带民事诉讼的相关法律、法规及司法解释的规定来进行审理。

    第三、从赔偿范围和数额上来看，一般意义上的民事诉讼赔偿范围及数额应当依照我国相关民事法律、法规及司法解释的规定进行赔偿。也就是说：“这种诉讼活动所要解决的问题性质，是民事损害赔偿，在实体法上应当受民事法律规定调整，在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定以外，应当适用民事诉讼法的规定”。[1]而对于另行提起的民事诉讼因为其本质上属于附带民事诉讼，所以其赔偿范围，主要依据的是我国《刑事诉讼法》第七十七条的规定，只有当被害人所遭受的损失是物质损失时，才可以提起附带民事诉讼。同时，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款也规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”因此，另行提起民事诉讼的赔偿范围只能是物质损失。且该物质损失是由被告人的犯罪行为直接造成的。也就是说，被告人的犯罪行为与被害人所遭受的物质损失之间必须存在因果关系，存在着内在的联系。

    最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”据此，犯罪行为直接造成的物质损失，既包括犯罪行为已经给被害人造成的物质损失，又包括被害人将来必然遭受的物质利益的损失。但是不包括今后可能得到的或通过努力才能争得的物质利益。至于在犯罪过程中由被害人自己的过错造成的损失，则不应由被告人承担。

    现在有些受害人在另行提起的民事诉讼中，提出了高额的残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损失。这类诉讼请求依法不应得到支持。理由如下：残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损失并不是法律所规定的“实际损失或必然遭受的损失”。最高人民法院法释（2001）7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包括了残疾赔偿金、死亡赔偿金等。也就是说，残疾赔偿金、死亡赔偿金是精神损害抚慰金的表现形式。因此，受害人提出的残疾赔偿金、死亡赔偿金的诉讼请求实际上就是要求精神抚慰金的诉讼请求。依据最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百条：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定”的规定，受害人的赔偿问题只能适用《民法通则》第119条的规定。但该条只规定了“应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”，并没有关于死亡补偿金、精神损失等问题的规定。所以依据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定其诉讼请求不应得到支持。

    第四，依据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”的规定，及第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可作为量刑情节予以考虑。”的规定，被告人的赔偿情况可以作为人民法院对其量刑的一个依据。如果被告人赔偿态度较好，则有可能从轻处罚；如果被告人赔偿态度不好，则不会得到这种从轻处罚的机会。而另行提起民事诉讼的受害人或其家属，没有在刑事一审宣判前提出赔偿的要求，就相当于是剥夺了被告人争取从轻处罚的机会。如果法院再在另行提起的民事诉讼中支持了受害人或其家属的巨额的经济赔偿要求，就等于是法院既对被告人在刑罚上加重了处罚，又在经济赔偿问题上增加了被告人的负担。使被告人受到双重、严厉的制裁。这对被告人（虽然其有犯罪行为）是极不公平的。也有悖于我国刑法的基本原则。这样不但无法保证执法的统一，也有损于我国法律的尊严。

    四、刑事案件受害人诉讼选择权制度的完善

    刑事案件的受害人或其家属不管其是在刑事案件审理中提起了附带民事诉讼，还是在刑事案件审结后又另行提起了民事诉讼，其所得到的最终诉讼结果只能有一个。否则，就会出现“因同一诉讼事实与理由，如果当事人选择不同的诉讼程序，便会得到两个不同诉讼结果”的情况出现。人民法院对于在附带民事程序中不应得到支持的诉讼请求，那么在另行提起的民事诉讼中亦不能得到支持。这样不仅有利于保证国家执法尺度的统一，避免了当事人存有侥幸心理，使被告人受到双重处罚情况的出现；也有利于维护国家的司法公正，树立起法律在人民群众心目中的尊严。刑事受害人附带民事选择权需要从立法上加以规范和统一。

    在刑事诉讼不断趋于对被告人保护的今天，附带民事诉讼上应强化对被害人的保护，这也符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。[2]据此笔者主张确立以下两种理念：一要在强调公权优先的情形下，例外地应允许私权的适度自由。因为犯罪行为毕竟侵犯了被害人的利益，而这种利益是相对独立于社会利益。因此，被害人某些要求救济的主张应于一定范围保障。二要公平优先，效率兼顾。司法的生命在于公正、公平，要在最大程度上保障被告人的权利与被害人的利益，应将这两种诉讼模式分立，在实现公正前提下兼顾效率。

    基于上述两种理念，笔者建议制度上作如下设计：

    一、通常情形下民事诉讼应在公诉发动后进行，但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼制度。一般来说，刑事案件发生后或在已提起的民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，为保证国家追究犯罪的需要，先由国家公权介入，民事诉讼不能提起，已进行的应当中止。但在符合下述情形时应当允许提起民事诉讼或恢复已进行的民事诉讼：1、犯罪嫌疑人已潜逃并已过一定时间，使侦查工作处于停滞状态；2、被害人有或根据已有侦查的证据具备提起民事诉讼的条件。此种制度下潜逃犯罪嫌疑人负有反驳被害人举证责任，其潜逃自应承担缺席判决的不利后果，而且此种民事判决对今后的刑事判决一般不产生影响，即使今后的刑事判决因证据不足宣告无罪也不影响该民事判决的效力。

    二、应原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼以后进行，例外地在刑事诉讼中附带解决，被害人及其家属、代理人有选择权，同时为防滥用诉权，在诉讼费上作一定限制。即在刑事诉讼开始后，有关司法机关应告知犯罪行为遭受损失的被害人（公民、法人和其它组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人可以在刑事判决后另行提起民事诉讼。如果被害人及其家属、代理人要求在刑事诉讼中附带解决民事诉讼问题，应当准许。同时，法律应规定，民事诉讼在刑事诉讼附带提起时不收诉讼费，但单独提起如败诉时则应负担诉讼费用。