保证作为主要指基于保证人的信誉和不特定的财产给予他人的债权提供担保，从而促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，在我国市场经济中发挥着重要作用，也实践发生了很多保证纠纷，本文从司法实践的角度上对已过保证期间的效力认定做以浅析，已期待对法律工作有所裨益。

所谓"保证期间"就是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限，如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。根据我国《担保法》的规定，关于保证期间法条见于25、26、32条，解读上述法条，保证期间分约定保证期间与法定保证期间。其中约定保证期间由债权人与保证人在保证合同中约定；法定保证期间是在当事人没有约定的情况下由法律直接规定, 我国法定的保证期间是主债务履行期届满之日起6个月。保证期间约定不明，最长保证期间为主债务履行其届满之日起2年。

从上述法条分析我们可以看出： 

一般保证情况下：保证期间的效力为约定保证期间或者主债务履行期满之日起六个月，在此期间内债权人应主动通过起诉或者申请仲裁保证自己权益，如果在此期间不主张，依旧法条规定，保证人将免除保证责任”，同时对于保证人的先诉抗辩权，并不是先起诉债务人后起诉保证人，而是指的是先让债务人履行债务，在债务人不能履行时，才由保证人承担责任，也即起诉时无先后顺序，执行时有先后顺序。

连带保证下情况下：保证期间的效力为约定保证期间或者主债务履行期满之日起六个月，与一般保证不同，连带保证情形下，对债务人和保证人起诉与执行均无先后顺序，相同的是，如果在此保证期间不主张权力，保证人将免除保证责任。

但是在实践中，经济纠纷主体并不具备丰富的法律知识，对保证期间的理解不透彻，而且对于保证期间是否为“出斥期间”还是“诉讼时效”，法学理论界也有不同的认识，从而导致保证期间如何认定，法院能否主动援引，由此引发很多纠纷，比如案例：甲与乙于2007年10月1日订立借款合同，甲为出借人，乙为借款人，借款金额为100000元， 6个月后归还，丙某为保证人。然而，借款到期后乙并未还款。甲于2008年10月1日向法院起诉，要求法院判决乙、丙归还甲借款本金100000元及相应利息，在庭审过程中，保证人丙承认保证的事实，并未对保证期间是否届满提出抗辩，且不愿意调解，要求抱怨判决。那么此时法院可以主动援引保证期间条款免除保证人责任？理论上主要有两种意见：

第一种意见：根据《担保法解释》第31条的规定：“保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果”，这符合“除斥期间”的一般特征，而根据民法一般理论，除斥期间，是指法律规定或当事人依法确定的某种权利预定的存续期间，该期间届满，则实体权利当然消灭。也就是说，债权人只能在保证期间内向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内承担保证责任。针对这种实体权利可能消灭的情况下，法院应该主动审查保证期间是否届满，如果保证期间已过，即使保证未对已过的保证期间提出抗辩，法院也应审查免除保证人的责任。

第二种意见：法院不应该主动审查保证期间是否届满，因为保证期间是否届满是保证人的抗辩权，根据民法意思自治原则，应由保证人主动主张，法院不能主动介入；此外除斥期间适用于形成权，它一般由法律直接规定，而保证权人依据保证合同所享有的权利属于请求权，而非形成权；同时《担保法》25条也规定了保证期间适用诉讼时效中断的情形，故不能简单的认为保证期间就属于除斥期间的范畴。

笔者在此倾向于第一种意见，因为保证人毕竟不是实际债务人，实践中也多为帮忙性质，如果法院不能根据除斥期间理论主动审查免除保证人的责任，势必将加重保证人的责任，不利于商品经济的流通。况且，法律明文规定了债权的在保证期间内主张权利时，则保证人需承担责任的制度，立法的精神在于均衡的保护双方权利，既然法律已经对债权人对保证人的权利做出明文保护，那么也需要对保证人进行相应保护，经过保证期间债权人未主张的，则保证人不需要承担保证责任。