论我国调解制度的完善
陕西省渭南市大荔县人民法院　苏　蒙

    内容摘要：诉讼调解制度是我国民诉法中的一项重要的法律制度，其在解决纠纷、化解社会矛盾，提高诉讼效率、降低诉讼成本等方面有若重要的作用。但该制度在适用过程中也存在法院“久调不决”、“强制调解”等现象，从而影响了其作用发挥。从我国的立法上看，我国对于调解制度的规范没有详细的操作规程，对于调解的阶段和方式、期限都没有强制性且实施有效的规定。在我国目前提倡司法为人，能动司法的时代要求下，如何完善我国的调解制度再次成为我国民事诉讼程序改革的一个重要课题。全文共5652字。
    关 键 词：诉讼　民事调解　定纷止争　完善
    法院调解在中国有着悠久的历史和顽强的生命力。中国现行的法院调解制度的直接渊源是新民主主义革命时期的诉讼调解制度，当时以马锡五审判方式为代表的法院调解实行以“调解为主，审判为辅”的方针，同以前相比，如今的调解制度最大的变化是规定法院调解协议一旦达成就具有强制力。在现阶段，中国法院在民事诉讼过程中重视以调解结案，是现实条件下的必然选择，也是客观条件“迫使”的举措，尤其在面对大量“不适合审判”或是“不要求审判”的新类型纠纷时，“调解具有排斥和纠正形式主义的功能。但与此同时，我国目前得调解制度也存在很多问题，对于调解制度的改革势在必行。
一、调解制度存在的必要性及存在的问题
    （一）调解制度存在的意义
    1、调解制度符合中国法律文化的传统。中国法律文化的脉络，在漫长的农业文明中，虽有人性善恶的争论，但其主线却是以“人性善”为基础构建人文大厦，“礼治”、“教化”、“礼法结合”、“德主刑辅”思想在中国治国理念及现实社会中有着根深蒂固的地位和影响。中国社会对司法权力的理性构建在改革开放之前也远没有西方法治社会发达。国民普遍的法律意识也没有西方法治社会强烈。因此，司法活动的最高理念是追求具有中国特色的天理、国法、人情的和谐统一，国民则更加崇尚“和为贵”、“化干戈为玉帛”、“息讼”、“不争”等观念。这样便使得调解作为一种有效地解决社会冲突的手段在中国具有深厚的文化基础。 
    2、调解制度的适用在处理特定案件中具有良好的社会效果，有利于实现诉讼的定纷息争功能。马克思主义关于矛盾的特殊性的理论，决定我们在解决矛盾时，要寻求出与之相适应的最有效的解决途径。人民法院审理民事纠纷案件，判决和调解均为合法的结案方式，但究竟是判决结案的社会效果好，还是调解结案的社会效果好，则应看具体的案件性质这一“矛盾的特殊性”，当法律的普遍性、立法技术、技巧与社会现实生活完全契合时，当国民的遵法、守法意识强烈时，判决结案无疑是一种解决社会矛盾的合理方式。但在我国，由于国家幅员辽阔，各地社会、政治、经济、文化发展极不均衡，乡规民俗，风俗习惯等“民间法”庞杂多样。人们对法律的感知，理解差异巨大，则使得“判决有时会仅仅成为一种结案方式”，时常出现案结而纷未止的现象，而达不到彻底解决社会矛盾、定纷息讼的功效。这时，用调解的方式结案的优越性便凸现出来了。 
    3、调解制度的适用符合现代国家管理职能的调整转变。当今世界，在一些政治稳定、经济发达的国家中，国家管理的职能出现了一些新的变化，即将一部分管理权能让渡或赋予一些社会机构或组织。在我国，审判权专属国家，人民法院代表国家行使审判权，伴随着以上趋势，法院审判方式的改革趋势则是在诉讼中适当、合法、有序地弱化法院的权力成分，更加尊重和强化当事人的处分权。而调解制度显然更能体现这一趋势。法院调解本质则是公权和个体处分权的有机结合。
    4、有利于简化诉讼程序，提高办案效率。法律规定，调解协议送达双方当事人后，立即发生与生效判决等同的法律效力，不允许当事人再另行起诉或者上诉，即使是申请再审也有严格的条件限制，其结果是简化了诉讼程序，不但节省了时间、人力和物力，而且使人民法院迅速及时地审结案件。
    5、以调解的方式结案更有利于生效法律文书的执行。民事案件“执行难”是十几年来困扰法律界的一个顽疾，但是以调解方式结案，由于在处理纠纷过程中，在人民法院法官的主导下，双方当事人仔细思考，权衡利弊，相互妥协、让步才能达成调解协议。这里有一个双方对抗着的当事人法律心理趋同的过程，是公权与当事人处分权的结合和良性互动。一旦达成一致，作为义务的履行方来说，履行义务的心理障碍已经部分甚至是全部消除，当然有利于执行。
    （二）目前我国调解制度存在的问题
    我国法院调解在司法实践中的问题主要反映为法官在调解中的作用对当事人的意思自由产生不良影响。 司法实践中存在的强制调解、久调不判、单方调解等情况都影响当事人的意思自由，甚至有观点将法官在调解中的方法总结为哄、骗、吓、拖四大秘诀。 
    “事实清楚”、分清是非的调解原则限例并影响了调解功能的发挥。民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚，分清是非的基础上进行调解……”从此规定出发，法律理论界归纳出了“事清资明”的调解原则。该原则要求：人民法院审理民事案件，如果要进行调解，必须在查明案件事实的前提下，在案件事实清楚的基础上，分清是非进行调解。否则便是“和稀泥”式的调解，既不利于正确、及时地解决纠纷，也不利于人民法院办案质量的提高，这一原则是理论界及实务界的通论，更是调解制度之设置指导思想和程序特征。但是，笔者认为这一制度值得商榷，其存在有缺陷。
二、调解制度存在的法理依据
    （一）调解制度自身性质
    司法是现代法治的支柱之一，而诉讼曾被视为现代社会纠纷解决和实现正义的主要甚至唯一途径。于是，调解等非诉讼方式，以及诉讼中调解与判决的关系，顺理成章地被视为现代与传统、法律与非法律方式、乃至西方与东方文化的分水岭。1950年代以后，当替代性纠纷解决机制(ADR)开始在西方国家普及和发展之际，始终伴随着对调解与和解的正当性，即是否会对法治带来危机、是否会影响诉讼或纠纷解决的公正等不绝于耳的质疑。这些质疑影响过调解的发展，但最终并没有阻挡住全球调解趋势的到来。格兰特教授认为，调解之所以得到快速发展，最重要的是出于法官对和解优越性的认同及其经验。他在两篇论文中均援引了一份对法官的调研报告，指出，法官之所以认同和解，是因为他们认为：在大多数争执、大多数案件中，司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有、要么全无”或非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域之中———对大多数案件而言，通过自由协商谈判达成和解的司法质量比审判更高，同时费时更少，成本更低。2009年7月28日，最高人民法院王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上的讲话明确提出“调解优先、调判结合”，这既是一个重要的司法政策和工作原则，也是一个重要的价值判断———一方面对调解的正当性作出了肯定的评价，另一方面对调解与判决之间的关系作出了优先性判断。表明法院不再将调解视为所谓“二流司法”或当事人权利的妥协和让步，也不仅将其作为法院应对“案多人少”的权宜之计，而是正面提出调解是高质量审判、高效益审判、调解能力是高水平司法能力，公开承认调解作为一种优质的纠纷解决和结案方式，其效果事实上优于判决，并以达到“案结事了”作为调解优先追求的目标。 
传统观点认为，调解是法院的一种审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，笔者认为这种观点是不正确的、我国的法律规定和司法实践中，案件的审理法官即为主持调解的法官，这一点不同于我国台湾地区民诉法中诉前调解法官和案件审理法官分离的做法同一审判组织在同一诉讼中参加调解和审判这两种不同的活动并发挥作用，并不意味着其在两个程序中实施的是相同的行为，行使的是同一的权力。 
    （二）调解制度与当事人的处分权
    调解是当事人处分其权利，合意解决纠纷的行为，是法院解决诉讼争议的方法，但并非法院审判行为，将调解作为法院审判权的行使方式是我国司法界和学界对调解性质认识的误区，调解不是法院审判职能与当事人处分权结合的产物，也不是审判行为与处分行为合力的结果。就程序主体而言，当事人合意的形成是调解成立的内因，法官的作用是外因，程序的主体是当事人，而非法院；就权利(权力)而言，凋解中起决定作用的是当事人对程序和实体权利的处分权，而非法官的审判权；就本质而言，调解是当事人的处分行为，与和解相同，而不同于判决。
    调解与审判权无关，其理由如下。首先，调解的自愿性与审判权的强制性之间存在矛盾。法官在调解中责任重大，但其在调解中实施的大量行为，如主动提起调解、说服教育当事人等，只是促使当事人达成调解协议的“辅助”行为法官在调解中的作用是“外因”，对调解如何进行和终结、民事争议如何解决并无决定权，这些问题的解决仍取决于当事人的意思，当事人是调解成立的“内因”。调解的本质是当事人自由处分权利的行为，具有自愿性，在这一点上其区别于法院行使审判权的行为，即指挥诉讼进行、审理案件、认定事实并作出判决、强制性决定当事人之间的实体法律关系因此，调解的自愿性排除了法院审判权运用的可能。其次，调解的合意性与审判的单方性之间的区别调解是双方当事人在法院参与下，协商达成协议，解决纠纷的行为。调解的主体是双方当事人，调解的进行和终结取决于双方共同意思表示，调解协议是当事人“诉讼契约”行为的结果。调解的双方合意性使其与法院的审判行为区分开来当事人通过举证、质证、辩论实现对诉讼的参与，影响法院审判，但法院如何作出审判行为，作出什么行为则由其单方独立决定，并不需要取得当事人或其他组织或个人的同意或共同意思表示。最后，调解与国外和解制度具有相同的性质。为进一步说明调解与审判行为在性质上的差异，可以以国外诉讼和解制度为研究中介。
三、我国法院调解制度完善
    调解是当事人合意解决纠纷的程序制度，评价标准自然应不同于法官行使审判权，以判决方式强制性解决纠纷的标准，对调解的要求也应不同于对判决的要求。因此，以预测的判决结果来评价调解协议的内容实属不当，因权利者作出让步而批评调解不利于保护当事人权益亦属不当。就调解本身而言，调解中当事人互谅互让正是调解制度存在的基础，是调解解决纠纷的特殊方式，若调解协议内容与判决结果一致，调解恐怕难于实现；另外，调解的程序运作过程与审判不同，调解中程序的流动性及其结果的不确定性正是其作用发挥的基础和前提，调解的非程序化和结果的个别化正是其生命所在，是其发挥作用的关键所在，其与法院严格执法审判案件之间存在当然之区别，而强求两者的一致将使调解失去其独立存在的基础和价值。
    1、取消“事清责明”的调解原则。法律规定了在诉讼调解中，人民法院应当在查清事实、分清是非的基础上进行调解的“事清责明”原则。人民院在民事案件的处理上，总是趋向于在坚持程序正义的条件下，尽可能地实现实体公正，使法院的裁判及其结果在总体上得到当事人甚至是整个社会的认可和接受，即诉讼结果的“正当性”。但是，这种规定在一定程度上体现了立法对当事人处分权的漠视，民事诉讼，不论从国家层面、当事人层面，其核心目的在于解决纠纷，而众所周知纠纷解决的方式是多种多样的，其中当事人行使处分权，互谅互让、达成一致解决纠纷被认为是一种最有效、最经济的解决纠纷模式，而在这种情况下，要求“事清责明”是毫无必要的。在法院制式的调解书中，亦载明“本协议不违反法律规定，本院予以确认”的内容，也说明调解协议建立在当事人自愿的基础上，不违反法律规定即可，而不以查明案件事实为必备要件。一旦取消了该原则，便可克服以上缺陷，但是也应防止当事人滥用处分权。应配套地在法律上重新构建对“调解协议”无效和损害国家、集体及第三人利益的调解协议的救济途径。 
    2、实行调审分离、限制调解期限。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的诉讼调解制度分为三种模式：一种是调审分立式，把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本为代表；一种为调审分离式，把法院调解程序从审判程序分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表还有一种是调审合一式。在我国，很多法律专家和法官主张，调解仅应在一审诉讼审前阶段进行，一旦进人正式的诉讼程序之后就不得再进行调解；并主张取消上诉和再审程序中的调解。在实践中，这些建议基本上被否定了。笔者认为，面对现阶段我国法院调审合一制度所显现出来的种种弊端，建立庭前调解制度不失为一种正确的选择。法院可设立调解专门机构进行调解。 当事人在递交诉状、缴纳诉讼费时，对需要调解的案件，负责排期、送达的法官即通知当事人进行接触，了解情况，进行调解。对当庭履行或调解和好的案件，由调解法官记录在案，告知当事人不再另行制作调解书；经调解未达成调解协议的，调解法官立即与排期法官联系，确定开庭时间、地点，直接送达双方当事人，将案件转人审判流程管理，由业务庭依法定程序进行审理，调解法官应把庭前交换的证据、查明的事实、双方争执的焦点等情况附在案卷上一起移送审判庭。被告的答辩期即为庭前调解的时间；而且应注意，调解法官一定不能是最终的裁判法官。庭前调解的时限即为调解的期限，转人审判程序后，人民法院不再组织调解。 对于该论点，我大荔县人民法院已通过建立“诉前调解中心”的方式进行了有力的探索，并取得了良好的法律效果。

作者简介：苏蒙，男，1987年出生，陕西省大荔县人，2002年9月~2005年6月就读于陕西省大荔县大荔中学，2005年9月~2009年7月就读于内蒙古民族大学政法与历史学院法学系，2010年9月进入大荔县人民法院工作，现担任大荔县人民法院冯村法庭书记员一职。