试论附条件不起诉
渭南市蒲城县人民检察院  许 小 朋

 内容摘要：2012年3月14日十一届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》设置了附条件不起诉制度。附条件不起诉是对一部分犯罪情节轻微、不需要刑罚处罚的犯罪人设定相应的条件，在条件实现时则不予起诉，相反则提起公诉的制度。该制度主要借鉴了日本之起诉犹豫、德国之附条件暂时不起诉制度，其价值在于诉讼经济、尊重被害人意愿、有利于犯罪人复归社会。
    关 键 词：附条件不起诉制度  理论基础  价值  完善建议
    2012年3月14日十一届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称新《刑事诉讼法修正案》）设置了附条件不起诉制度。所谓附条件不起诉，是指检察机关在对案件的事实、证据进行审查之后，虽然认为对未成年犯罪嫌疑人有追诉的必要，但是，在考虑到其犯罪的性质及犯罪后的表现、犯罪嫌疑人的性格、年龄及境遇等情况后，认为如果犯罪嫌疑人能够在考验期内很好地履行法定的义务，考验期满后就可以不再对其展开追诉。但是，如果犯罪嫌疑人在考验期内，违反了法定义务，或者有其他应当撤销附条件不起诉决定的行为，检察机关还可以决定撤销附条件不起诉，对犯罪嫌疑人得起公诉。在2012年新《刑事诉诉法修正案》设置附条件不起诉之前，我国国内多称这项制度为暂缓起诉。所谓暂缓起诉，是指对于应当依法起诉，但情节轻微的刑事案件，如果不提起公诉更有利于感化、矫正犯罪嫌疑人，更符合社会公共利益的，人民检察院可以要求犯罪嫌疑人在规定的考验期内履行一定的义务，暂时不予起诉的制度。被暂缓起诉人在考验期内履行规定的义务的，检察机关不再对其起诉；不履行规定义务的，检察机关依法提起公诉。与暂缓起诉类似的制度主要见诸于日、德等国，我国96年修订的刑事诉讼法并未对此作出规定。作为能有效体现检察机关起诉裁量权的重要制度，附条件不起诉已随着新《刑事诉讼法修正案》正式施行而进入司法实践之中。对于这项新制度存在的不足，必要深入探讨和完善。
一、附条件不起诉的理论基础
    起诉制度有起诉法定主义和起诉便宜主义之分。凡是认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，公诉机关必须起诉的，称为起诉法定主义。凡认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，但公诉机关斟酌各种情形，认为不需要处罚时，可以裁量决定不起诉，称为起诉便宜主义[2]。起诉法定主义虽可防止检察官滥用起诉权，但使其缺乏裁量权，不利于对犯罪人的改造。20世纪以来，随着目的刑论取代报应刑论占主导地位，起诉便宜主义渐被国际社会所认可。而附条件不起诉就是体现起诉便宜主义的一种制度。
    （一）附条件不起诉溯源
    附条件不起诉显然与日本的起诉犹豫、德国的附条件暂时不予起诉相似。日本刑事诉讼法第248条：“根据犯人的性格、年龄及境地 、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况，无追诉必要时，可以不提起公诉。”该规定日本学者即称之为缓期起诉或起诉犹豫。作出这种规定的重要原因，是基于诉讼经济的考虑。正如日本学者松尾浩也指出：“对明治时代的日本政府来说，刑事裁判的运营和监狱的维持所需费用，在财政上是一个沉重的负担，于是就产生了尽量减少囚犯人数的要求和设想。明治18年的司法大臣训示明确提出了对轻微犯罪采取不立案或警告释放的方针，并鼓励减少公诉的提起和裁判。……在这种背景下，到了明治时代后期，即使并不是非常轻微的犯罪，根据情节也可以不起诉的方针已经确立，同时还产生了灵活运用“缓诉”的主张。这一主张与其说来自财政上的理由，毋宁说是基于对暂缓起诉所带来的刑事政策上的积极效果的认识。[3]”在日本学者看来，起诉犹豫的价值在于：1、诉讼经济。即通过暂缓起诉将很大一部分不需要给予刑事处罚的犯罪人在起诉环节分流、终止，节约司法资源和成本。2、有利于犯罪人复归社会。采用此制度可使一部分可能判处短期自由刑的犯罪人，在履行所附条件义务后不起诉，从而避免短期监禁，利于这些犯罪人复归社会。3、尊重被害人意愿。在被害人与加害人之间有和解意愿，并且被害人表示宽宥加害人，对某些即使有罪的行为，也可以不诉，减少讼累。
    德国刑事诉讼法第153条a规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罚不予追究[4]。此即德国的附条件暂时不予起诉。德国原本实行起诉法定主义，但在上世纪70年代以来，检察机关的职能：“其中心是将检察机关的行为准则由‘起诉法定原则’变为‘起诉权衡原则’”。原因就是自20世纪60年代以来，犯罪大幅度增长，大量的普通刑事犯罪的出现给刑事司法活动来很大的负担。而要有效地开展这些司法活动，法律上的对策就是简化侦查程序和刑事诉讼程序，而在这方面检察机关处于中心地位。据此，德国附条件暂时不予起诉的价值追求主要是：分流犯罪、减少国家司法资源浪费、减轻财政负担。
    （二）附条件不起诉之本土分析
    我国79年刑事诉讼法和96年修订的刑事诉讼法都没有规定附条件不起诉制度。但2012年新《刑事诉讼法修正案》颁布前，国内一些地方检察机关在司法实践中进行了探索，但在名称上称为“暂缓起诉”。如上海长宁区检察院始于92年的延缓起诉（附考察期）、河北省石家庄长安区人民检察院2001年出台《关于实施“社会服务令”暂行规定》（其实质为暂缓起诉）及北京市海淀区人民检察院《实施暂缓起诉制度细则》等[5]。由于96年修订的刑事诉讼法规定的起诉制度，对于犯罪行为人的处理检察机关只有两种选择：起诉或不起诉。在当时检察机关考核机制下，这使得那些犯罪情节轻微、可以不予刑事追究的犯罪人很大程度被起诉。因为对于检察机关来说，起诉较少风险；不起诉则可能接受人民监督员及上级院的监督。而且在当时公检法分工负责、互相配合、互相制约的诉讼原则下，只要起诉，犯罪人就极可能被判有罪（否则就是错案。若为错案，就要给予国家赔偿。）
    实践中，由于检察机关在2012年新《刑事诉讼法修正案》正式施行前，其内部考核机制对不起诉率有严格控制，这也使得96年修订的刑事诉讼法规定的不起诉制度没有实现对一些情节轻微、不适用刑罚处罚案件的分流；不起诉制度的立法意图没有很好地实现。
    暂缓起诉制度的提出可以使检察机关根据案件性质、情节在起诉与不起诉之间多一种选择和处理措施。即对于那些犯罪情节轻微、依法可以不适用刑罚处罚或免予处罚的刑事案件通过设定相关条件，暂时对其不起诉。条件实现即决定不起诉，相反，若条件没有实现，即行起诉。这样即使从人的趋利避害之本能判断，大多数行为人为求不起诉，都会努力改过自新的。
    从我国部分基层检察机关的实践来看，绝大多数被暂缓起诉的犯罪嫌疑人在考察期内能认真履行规定的义务，而且有有效的社会监督，改造情况极佳，再犯率为零。上海长宁区人民检察院自1992—2003年8月，共对近20名未成年人作出暂缓起诉处理，其中4名被提起公诉，其余均作不起诉处理，被不起诉的青少年均顺利升入大学或上工作岗位。2001年江西万安县对7名犯罪高三学生根据犯罪情节、条件作暂缓不起诉后，7人中有3人考上大学[6]。
    但有人对此提出质疑。其主要理由：其一、暂缓起诉没有法律依据。因为现行刑事诉讼法没有规定暂缓起诉，实践中推行违背了刑事诉讼法的规定。其二、由于暂缓起诉对犯罪行为人设定有考验期，使得检察机关对行为人的处理有了不确定性，影响犯罪行为人的心理和精神健康，不利于人权保障。
    其实情无限，法有限。法律的规定永远跟不上社会生活的发展和变化。这就注定法律在保持相对稳定的情况下，必然要根据形势发展进行修改。而要修改就必然要吸收司法实践中的有益探索和行之有效的做法。这些探索和做法当然是法律没有明确规定的。但是只要不违背立法意图、符合国家刑事司法政策的精神，就应该是有价值和有益的。那么，暂缓起诉作为我国实践中有积极效果的做法值得肯定。至于考验期的设定，由于犯罪行为人并没有在监禁场所，其人身是自由的，仅仅是要履行一定的给付义务、公益劳动等，相比短期自由刑来说，其好处是显然易见的。不利于人权保障之说难以成立。所以在众多法学学者、司法实务人员及相关社会方面的呼声下，国家立法机关采纳了这方面的建议和意见，在2012年3月14日通过的新《刑事诉讼法修正案》中设置了这项制度，但是没有采纳“暂缓起诉”这个名称，而称为“附条件不起诉”。
二、附条件不起诉的价值
    考察日本之起诉犹豫、德国附条件暂时不予起诉，借鉴我国部分基层检察关之前在实践中探索的“暂缓起诉”，附条件不起诉的价值在于：
    （一）有利于犯罪行为人真诚悔改，重返社会。附条件不起诉是对那些犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或免予处罚的犯罪行为人，在其完成条件所设义务后，不再起诉。从而消灭刑事诉讼，避免其被法院审判，以贴上曾经“犯罪”的标签，有利于犯罪行为人积极复归社会。
    （二）有利于诉讼经济。我国当前处于各种犯罪高发时期，对犯罪的打击和处理需要庞大的司法资源和财政投入。而实际情况是，我国的司法资源不无法完全适应形势需要，财政投入不足。经费保障，经济发达地区公安、检察院和法院还能适应工作要求，然而西部欠发达地区就显得十分突出。尤其是这些地区的基层公安、检察机关和法院，常受经费制约而不能更好地发展。以笔者所在院来看，经费保障很少能满足日常办案工作需要。在2012年新《刑事诉讼法修正案》施行前，两高、司法部先后出台《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见（试行）》、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》等规范性司法解释，就是对犯罪进行分流、简化诉讼程序，从而实现诉讼经济的重要举措。由此来看，实行附条件不起诉正好契合国家对犯罪分流、简化程序、实现诉讼经济的精神。
    （三）附条件不起诉符合宽严相济刑事政策的要求。宽严相济刑事司法政策是党和国家当前对司法工作的根本刑政策。它要求对犯罪当宽则宽，当严则严，宽严适时，宽严相济。附条件不起诉通过附条件地对相关犯罪行为人不予起诉，体现了对那些犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或免予刑事处罚行为人的宽缓处理，具有鲜明的非刑罚化、人道化倾向，符合国际上对轻罪犯罪人的轻缓化处理潮流。
三、附条件不起诉的立法完善建议
    当前新《刑事诉讼法修正案》已经正式施行，但附条件不起诉制度还存在不足。对此笔者试作如下建议，以供参考：
    （一）适用范围可以适当扩大。附条件不起诉应当适用于“对于犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役的案件”。因为我国刑法明确规定有缓刑制度，而缓刑的适用对象即为三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子。尽管缓刑属于刑罚执行制度，并不同于刑事诉讼程序方面的暂缓起诉，但对于暂缓起诉的案件适用范围完全可以以其为标准，参考订立。
    （二）附条件不起诉应附加的条件。借鉴日本、德国立法例，我国附条件不起诉应规定如下附加条件：
    1、设定相对适宜的考验期。因为附条件法起诉的实质就是当犯罪行为人完全履行所附条件后的不起诉。这就必须确定考验期。要以考验期内犯罪行为人对所附条件的履行和表现为依据来决定是否不起诉。考验期的长短应适宜，如规定过短，不利于约束犯罪行为人，促其悔过自新；过长则可能使犯罪行为人心理负担加重，减弱改造效果。新《刑事诉讼法修正案》规定的考验期是“六个月以上一年以下”。参考缓刑考验期限，建议以“一年以上，三年以下”较为适宜。
    2、规定被暂缓附条件不起诉人应履行的特定义务。参考国外类似立法，规定检察机关可以命令被附条件示起诉人履行如下义务：（一）书面悔过；（二）向被害人道歉；（三）对被害人的损失作出赔偿或给予被害人补偿；（四）向指定的公益团体支付一定数额的财物；（五）提供一定时间的公益劳动；（六）治愈精神疾患，戒除毒瘾；（七）不得侵扰被害人、证人；（八）禁止出入特定场所等[7]。被暂缓起诉人违背命令的，检察机关可以视情节决定是否撤销不起诉决定而起诉。若没有违背，则不再提起公诉。
    3、适用条件。附条件不起诉应附的条件：（1）悔罪保证事项。修正案规定，附条件不起诉条件之一是“有悔罪表现”。但是怎样才能认定是“有悔罪表现”？对此，修正案没有明确规定，需要检察办案人员根据实际情况来确定。一般认为，犯罪后自首，主动消除犯罪造成的伤害和影响，主动退还赃款赃物，对犯罪受害人赔礼道歉等行为可认定为“有悔罪表现”。 （2）遵守考察纪律、履行人身危险性限定事项。 根据修正案的规定，被附条件不起诉人，应当遵守下列规定：（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三） 开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育。在履行人身危险性限定事项方面，可以勒令未成年犯罪嫌疑人不得去酒吧、舞厅等相关地方和进行相关的社会活动等。 （五）取得被害人谅解。修正案没有规定附条件不起诉必须要取得被害人的谅解，只是规定“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见”。由于并非所有的刑事案件中都存在被害人，并且并非所有有被害人的刑事案件都需要被附不条件人去通融，所以说，修正案的规定是合理的。但本文认为，对于那些因为邻里纠纷、经济纠纷、打架斗殴、侮辱、诽谤等犯罪案件，取得被害人的谅解常常成为附条件不起诉能否顺利进行的关键。对这类案件，应该把取得被害人谅解作为适用附条件不起诉的必要条件之一。因为在实践中，若没有取得被害人的谅解，被害人会因为不服附条件不起诉决定而向上一级人民检察申诉请求提起公诉，且对检察机关维持不起诉决定可以向人民法院起诉；或者不经申诉，直接向人民法院起诉。与其如此，为了附条件不起诉的顺利，完全有必要把取得被害人谅解作为适用附条件不起诉的条件。
    4、承担必要的社会义务。对于没有特定犯罪对象和明确的被害人但犯罪行为对国家利益、社会利益有侵害的犯罪，如扰乱社会秩序方面犯罪、过失犯罪等，可以勒令被不起诉人给国家予以物质性补偿、给予公益性设施赔偿或偿付、为社会提供公益性劳务或者其他社会义务等[8]。