一、简要案情

       2013年5月14日晚上，某市通讯公司正在建设的通讯枢纽大楼发生一起盗窃案，放在大楼地下室两根10米长铜芯电缆被盗，价值5200多元。经公安机关侦查，作案人为工地保安李某和张某。李某、张某分别负责大楼1700间机房夜间、大楼门卫安全保卫工作。当日凌晨1时许，李、张二人预谋，拿着锯条来到大楼地下室，准备锯一根电缆卖钱。二人看到地上放着一根电缆，就剥去外面胶皮，将铜线拿到大楼一楼消防通道内隐匿。凌晨5时许，李某从外面找了一个收破烂的，分三次将铜线弄到大楼外卖掉。
二、分歧意见
对李、张二人行为如何定性，有二种不同意见。第一种意见认为，李、张二人是大楼保安，对大楼内物品负有保管和看管的义务和责任，二人行为属于职务侵占，物品价值达不到立案标准〔一般为5000元〕，不构成犯罪。
第二种意见认为，李、张二个是大楼保安，对大楼内物品只有看护责任，没有保管责任，二人行为应认定为盗窃。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。
侵占和盗窃罪在主观故意和行为方式上有一些相似的地方，不好区分。尤其是公检法机关对在企事业单位、小区物业担负保护责任的保安，盗取保安区内物品如何定性，存在不同认识。经常出现罪与非罪、此罪与彼罪分歧，其结果不是放纵，就是错判。这类案件，笔者认为最关键的是如何区分看管与看护。看管，一般是指物主将财物交由指定人或部门代为保管和照看，财物控制权也随之暂时转移到看管人手上。看护，通常意义上是指守卫、照料。物主并不将财物交给他人，只是交出保护责任，财物实际控制权仍在物主手里。办案时，应当具体分析涉案保安是否对占有的财物有实际控制权。有控制权的，一般属于侵占，没有控制权的，一般属于盗窃。假设李某将自己具体负责看管的1860机房中的财物拿出，占为已有，拒不退还，其行为构成侵占。李某、张某都是保安，具体分工不同。李某只是对大楼内某一个机房室内物品负责看管，张某负责监控进出大楼内人员，有进行询问的权力，二人对大楼地下室内任何物品都没有实际控制权，也就是说没有任何人委托看管电缆。二人乘半夜无人之机，进入地下室，盗取不属于自己看管的电缆，并卖掉。这种采取秘密窃取的手段，完全符合盗窃罪构成要件，其行为应当属于涉嫌盗窃罪。