前言：近年来借贷关系纠纷问题多发，其中一种现象引起了许多争议，即借贷关系与买卖关系多共存。此类现象易引起争议：究竟是买卖合同和借贷合同同时成立，还是买卖合同实质上是让与担保，但因构成《物权法》中的流押而无效呢？

一、借贷关系与买卖关系并存的背景

在民间借贷中，出借人和借款人签订买卖合同后，很少有其他的担保措施。一方面，合适的保证人较难寻找；另一方面，在现实操作中，抵押权的权利人只能是银行等金融机构，一般的个人或企业不能成为抵押权人。在这种情况下，出借人为了保证未来债权的实现，只能选择在签订借款合同的同时，订立一份买卖合同或财产转让合同，以期用此种方式担保债权，这是一种民间智慧。在借款人能够偿还债务，或者债务人无力偿债但对出借人成为财产的权利人没有异议的情况下，纠纷就解决了，实现了双方债权债务终结的目的。

一旦发生纠纷，即借款人不同意出借人凭买卖合同或财产转让协议成为财产的新权利人。而此时若借款人提起诉讼，其诉讼请求多为要求对方返还对标的物的占有，出借人多以双方存在财产转让协议为抗辩；若出借人提起诉讼，其多主张借款人继续履行财产转让协议，此时借款人多以双方的法律关系实质上是借款关系而非买卖关系为抗辩。究其原因，出现纠纷的原因是借款人无力清偿债务，此时一般没有别的保证人或债权优先权，此时即使起诉要求借款人清偿债务并赢得诉讼，仍然会出现执行问题。与其如此不如直接请求履行买卖合同，直接达到实现债权的目的，实际上买卖合同的履行对出借人来说是一种特殊的执行程序。

法院审理中多纠结于借款合同和买卖合同的关系，究竟两个合同都是独立的合同，还是买卖合同是借款合同的担保，从属于借款合同。无奈，我国并未建立让与担保的法律制度，且《物权法》和《担保法》都约定了流押无效条款。此时，便出现了各级法院的判决不一致的现象，并进一步导致此类案件一般要经过二审，有的甚至要经过再审程序。因此此类纠纷亟需一个统一的裁判规则。

二、两种关系并存时出借人存在的风险

（一）买卖合同被撤销的风险

在实际案例中，借款人在向出借人借款时，出借人有一种明显的优势：其对财产所享有的支配权主导借贷关系。此时，借款人为了借到所需款项，会同意出借人的一些不合理的要求，如以较低的价格签订买卖合同。出借人似乎在买卖合同中占据了优势地位，但此时，该份合同有被借款人的其他债权人或者借款人撤销的风险。

首先，借款人的其他债权人可以凭借《合同法》及相关司法解释的规定，享有对该份买卖合同的撤销权。根据《合同法》第74条的规定，放弃债权、无偿转让的；或以明显不合理的低价转让，且受让人知道的，债权人可申请法院撤销该合同。所谓明显不合理的低价是指转让价格达不到交易时交易地指导价或市场交易价的70%。满足上述条件，借款人的其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内申请法院撤销。如果自出借人的行为发生之日5年内债权人没有行使撤销权，该撤销权消灭。其中1年和5年的期间为除斥期间，不可延长、中断。

其次，借款人也享有法定的合同解除权，即如果所签订的买卖合同的对价明显不合理，借款人可以根据《民法通则》第59的规定，以显失公平为由申请予以变更或撤销。根据最高院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》，显失公平即一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反等价有偿原则。此时借款人可以在1年内行使撤销权。

（二）买卖合同的标的物被处分

与抵押权、质押权等担保物权具有公示性不同，出借人基于买卖合同所享有的债权具有相对性，无法对抗善意第三人。若借款人与出借人签订买卖合同之后，将买卖标的物以合理的价款转让给善意第三人，并实际履行了交付义务（不动产办理过户，动产进行交付）。此时，出借人只能向借款人主张违约赔偿责任，而如果借款人已陷入清偿不能的状态，则出借人的债权很难得到维护。

（三）买卖合同的标的物被采取强制措施

若借款合同未到期，而借款人的其他债权人基于合法的权利，对买卖合同标的物申请了强制措施，则此时出借人的权利性质无法言情，即出借人享有的是一种非典型性担保呢，还是仅享有一种具有相对性的债权。目前我国并没有对此问题进行明确，各地法院的判决也不相同。此时，出借人基于买卖合同所享有的权利较难得到实现。当然还存在其他的风险类型，如一旦借款人无法履行债务清偿义务，而出借人只能主张继续履行买卖合同，若此时房地产价格大跌，出借人的债权也无法得以完全实现，但这种风险在短时间或正常的经济形势下出现的概率较少，上述三种情形是买卖合同与借款合同并存时出现较多，且较典型的风险。

三、出借人法律风险的防范

（一）签订买卖合同

第一，先签订《商品房买卖合同》，并且将其价款控制在市场价的70%以上；约定单价。该价款的计算由借款本金加上借款期满时应支付的利息。

第二，后签订《借款协议》，并明确若借款到期，借款人能够还清借款，则《买卖合同》不再履行；若借款到期，借款人不能还清借款，则继续履行《买卖合同》。

第三，尽可能取得房屋销售发票。

第四，在约定的债务履行期届满后，及时主张权利，避免拖延。

第五，若想在将来掌握更多主动权，则也可签订一份《买卖合同补充协议》，即明确《买卖合同》实际上是担保合同，债务届满后，借款人不能还本付息，则可对涉案房屋进行拍卖、变卖。

（二）用未来的物担保的操作方式

目前，用未来的物实现为债务担保的效果有两种操作方式，一种是学界争论比较大的让与担保方式，即在签订借款合同的同时签订一份买卖合同或转让协议，约定在债务人不履行债务时，债权人可以主张通过买卖合同或转让协议取得某物的所有权；另一种方式是物权法中的预告登记制度，即债务人可以拿自己所有的已经付清全款的期房做预告登记，将期房抵押给债权人。但此种方式在目前的实践中是否有可操行值得斟酌。在我国房管局中的预告登记分为两种，一种为预告所有权登记，一种为预告抵押权登记。预告所有权登记是指买受人与出卖人签订了商品房买卖合同，标的物为期房，此时买受人要求开发商为其办理商品房预售登记备案以及预告所有权登记，其中权利人是买受人，义务人是开发商。预告抵押权登记制度在我国最常见的操作是买受人买了期房后到银行办理抵押按揭手续，将房子抵押给银行，由银行付清剩余房款，买卖人每月向银行还本付息。在这里，权利人是银行等金融机构，义务人是房屋买受人。