文 周斌

提示一

法律上没有“被离职”的概念

首先需指出的是，法律上没有员工“被离职”的概念。

根据我国法律规定，解除劳动合同分为双方协商一致解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除。双方协商一致可以解除劳动合同，其中用人单位提出动议的协议解除必须支付经济补偿金，劳动者提起动议协商解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。劳动者可以提前三十日书面通知用人单位（试用期内提前三日）解除劳动合同。

用人单位单方解除必须符合法定条件，包括《劳动合同法》第三十九条规定的劳动者有非过失性情形解除，第四十条规定的劳动者有非过失性情形解除，第四十一条规定的是裁员解除。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。如果用人单位对劳动者本人辞职的事实未能提供相应证据予以证明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证，可能被认定为用人单位违法解除劳动合同。

从形式要件上判断，双方协商一致解除以协商解除协议为准；

劳动者单方解除以辞职报告为准；

用人单位单方解除以离职通知或解除终止劳动关系证明为准。

实践中有的用人单位要求员工离职，但是又未直接发放解除劳动合同通知书，就是我们俗称的“被离职”，对此劳动者应当如何应对呢？

首先，如果劳动者同意解除劳动合同，双方可以签订协商一致解除协议。根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位依照法律规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿。

由此可见，在协商一致解除劳动合同时，究竟是由哪方提出的解约，是劳动者能否要求单位支付经济补偿金的关键。若解除劳动合同的请求是由用人单位提出的，那么用人单位理应依法支付经济补偿金；若由劳动者提出，则用人单位无须支付补偿金。

当然实践中如果双方未签订书面协议，或者书面协议中未明确谁提出协商解除劳动合同的动议，而用人单位又不能证明是由劳动者提出解除劳动合同的动议，将承担不利的后果。何况以上案例中公司邮件也表明是用人单位要求员工离职。

但是为了避免发生争议，劳动者应尽量要求用人单位签订协商一致解除协议，并写明是用人单位提出解除动议，劳动者同意，（而不是劳动者提出解除动议，用人单位同意）。另外千万不要提交辞职报告，因为员工主动辞职没有经济补偿。

其次，劳动者也可以不同意解除劳动合同。用人单位单方解除必须符合法定条件，就是《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的几种情形，否则就属于违法解除。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

提示二

不胜任解除需符合法定条件和法定程序

那么，用人单位是否可以员工不胜任工作解除劳动合同呢？《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

首先，以员工不胜任工作为由安排培训或调整岗位，必须认定该员工不胜任工作。什么是员工不胜任工作？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。

另外，经过第一次考核后劳动者被证明未达到考核目标，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素。

一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。

第二，经过培训或者调整工作岗位。公司能够证明员工不胜任工作，可以对员工进行调岗调薪，但是岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系，或是针对员工的能力不足做出的。对于不能胜任的员工，也可以通过培训形式予以绩效改进，但是培训内容应与员工的工作不足相关。

由于对不胜任员工的培训是用人单位在已经认定员工不能胜任的前提下进行的，培训的目的是让员工发现自己的不足并了解改进的途径，因此培训的内容应当有针对性，根据员工的能力缺陷进行设计，并与员工的工作业务、岗位职责有关。如果腾讯公司规定连续两次考核后将被辞退，而当中缺少了调整岗位或培训的环节，也是值得质疑的。

第三，劳动者经过培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工作。经过上述三个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，这就不仅涉及KPI（绩效考核），还涉及业绩目标制订、业绩改进等多个环节，缺少任何一个程序都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。

提示三

不得以不胜任为由解除“三期”女职工

根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。

就是说，即使“三期”女职工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位也不得以此解除劳动合同。劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

但是企业以《劳动合同法》第四十二条规定的几种法定情形终止劳动者劳动合同的，则不受《劳动合同法》第四十二条和第四十五条的限制。比如说不久前西铁城广州公司决定提前解散，“三期”女职工的劳动合同一样可以终止。

另外，法律没有规定“三期”女职工有《劳动合同法》第三十九条规定的过失性情形等也不得解除，也不禁止“三期”女职工辞职，或按照《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。

所以一般来说，“三期”女职工与用人单位签订协商一致解除协议或者提交辞职报告，也是具有法律效应的，劳动者对此应三思而后行。