依照我国现行《担保法》规定,担保方式主要分为保证、物保、抵押、质押、留置、定金等方式,在司法实践中保证也称为人保,主要指基于保证人的信誉和不特定的财产给予他人的债权提供担保,从而促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,本文从司法实践角度,对保证做以浅析,已期待对法律工作有所裨益。
依照我国现行《担保法》,保证法条文详见以下:
第十六条规定:“保证方式有两种,分为一般保证,连带责任保证。
第十七条:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证;一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”
第十八条:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
第十九条:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”
第二十条:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
从上述法条分析我们可以看出:
一般保证是指:保证人为他人债务提供保证时,和债权人约定,债务人不能履行债务时,保证人才承担保证责任。具体到司法实践中所谓“不能履行债务”是指债权人和债务人的主合同纠纷经过了人民法院的审判或者仲裁机关的仲裁,并且人民法院依法对债务人的财产执行后,仍然不能清偿债务时,保证人才对未受清偿的部分承担保证责任。也就是没有主债务纠纷进行诉讼或者仲裁,或者即使经诉讼或者仲裁但没有强制执行债务人的财产,一般保证的保证人则有权拒绝承担保证责任,这就是一般保证人的先诉抗辩权。
连带责任保证;当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任保证的,也就是在债务履行期届满债务人没有履行债务时,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。作为一种责任较重的保证方式,债权人既可以直接要求债务人还款,也可以直接要求担保人承担还款的责任,担保人不能拒绝。
但是在实践中,由于民间借贷、经济纠纷主体并不具备丰富的法律知识,对一般保证与连带保证理解不透彻,从而导致在进行担保行为时并不知道其承担的保证的方式是什么,以及需要承担什么责任,由此引发很多纠纷,比如案例:“甲因资金周转困难向乙借款人民币100万元,并出具一张《借条》,丙为甲的该笔借款提供担保,并在借条上载明:“本人自愿为借款人甲担保,如甲到期不能还本金及利息,由本人负责”。借款到期后,甲外出不归,没有归还借款,那么,此时保证人丙应承担一般保证责任还是连带保证责任?由于我国语言汉子模糊性的特点,这是存在争议的。
第一种观点:丙保证为一般保证,因为丙在借条上说明:“甲到期不能还本金及利息,由由本人负责”,意思是只有甲不能还款时,丙才承担还款责任,这符合一般保证的特征。
第二种观点:丙的保证为连带保证责任,因为由于甲乙没有明确约定是一般保证还是连带保证,存在疑议,应按照连带保证责任处理,甲应与丙对债务承担连带赔偿责任。
联系我国《担保法》促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济的立法宗旨,笔者同意第二种观点,因为第一:丙的书面担保:“甲到期不能还本金及利息,由由本人负责”,有歧义,“甲到期不能还”,包括甲确实无能力还以及甲有能力却不还两种意思,这与一般保证中“不能履行”有本质的区别;第二、根据《担保法》第十九条及《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复 》法释(2002)38号的第二点的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任,这种情况明显属于约定不明确,应按照连带保证;第三、担保法的立法本意更注重保护债权人的利益实现,因此,在这种约定不明确情况下,为了保证债权人利益实现,维护金融和商品流通等这种更高阶层的法益,有必要进行利益权衡,应认定为连带保证。








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